Sentencia CIVIL Nº 154/2016, Juzgado de Primera Instancia - Tudela, Sección 3, Rec 357/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción Nº 3

Avenida Merindades 66

Tudela

Teléfono: 948.82.02.32

Fax.: 948.82.12.23

TX020

Sección: E3

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº Procedimiento: 0000357/2016

NIG: 3123241120160001772

Materia: Contratos bancarios

Resolución: Sentencia 000154/2016

JUZGADO: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela ( Navarra ). Av. de las Merindades 66

ASUNTO: 357/2016 Juicio ordinario, ( reclamación de cantidad por responsabilidad contractual ).

SENTENCIA nº 154/2016

En Tudela a 16 de Diciembre de 2016.

Vistos por mí, D. Oscar Ortega Sebastián Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia nº 3 de los de Tudela, los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante éste juzgado bajo el número 357/2016, a instancia de D. Alexander y Dña. Bárbara , representado por la procuradora de los tribunales Dña. Elena Maturén Miguel y asistido por la letrado Dña. Raquel Saralegui Iglesias, contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dña. Mercedes González Martínez y asistida por el letrado D. Ion Carcavilla Barragán, por el caso de reclamación de nulidad de suscripción de Valores Santander y condena dineraria derivada de incumplimiento contractual, ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.-Por parte de la procuradora de los tribunales Dña. Elena Maturén Miguel, en nombre y representación de D. Alexander y Dña. Bárbara mediante escrito de fecha 4 de Octubre de 2016 se presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de nulidad de contrato de suscripción de Valores Santander y reclamación de cantidad dineraria derivada de dicha nulidad e incumplimiento contractual, donde en resumen se indicaba que se contrató con la demandada un contrato de suscripción de valores Santander sin aportar la información suficiente y exigida legalmente por lo que existe un vicio de nulidad de dicho contrato, así como determinadas irregularidades en la firma del mismo. Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes firmado entre las partes y se condene a la demandada a que indemnice al demandante en la cantidad de 5.000 euros, más los intereses correspondientes y condena en costas.

Segundo.-Por Decreto de fecha 10 de Octubre de 2016, tras requerimiento, se admitió a trámite la demanda siendo emplazada la parte demandada a contestar a la demanda.

Dicha contestación se presenta en la representación indicada en fecha 15 de Noviembre de 2016, en la que en síntesis no niega la formalización del contrato pero si negando los vicios de consentimiento y causas de nulidad que alega el demandante. Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tercero.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de Noviembre de 2016, se cita a las partes a la celebración de la Audiencia Previa, finalmente trs suspensión por coincidencia de vistas, para el día 1 de Diciembre de 2016. En la misma sin llegar a ningún acuerdo entre las partes, se fijan los hechos controvertidos, y por la actora se propone documental por reproducida y testifical y por la demandada documental por reproducida, interrogatorio de parte y testifical siendo admitida la prueba documental propuesta, formulando las partes recurso ante la inadmisión de prueba que previo traslado son desestimados y formulando protesta de cara a una segunda instancia y quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

Primero.-La parte actora indica que firmó con la actora varios contratos de suscripción de valores Santander del banco demandado por un importe de 5.000 euros, sin realizar la entidad demandada la labor de asesoramiento necesario previo al cliente y estudio detallado de los mismos conforme establece la directiva MIDIF y anteriores para este tipo de instrumentos financieros interesando la nulidad del mismo por vicios en el consentimiento a la hora de suscribirlo, y la devolución de lo aportado.

La parte demandada no niega que efectivamente se firmaran dichos contratos pero alega una completa información del producto al demandante y sus propios conocimientos financieros previos, defendiendo la validez de las liquidaciones de intereses efectuadas al demandante y el carácter beneficioso para él en determinados momentos de existencia y vigor del contrato.

Con carácter previo se alega la caducidad de la acción ya que la demandada sostiene que la acción que pudiera tener el demandante ha caducado conforme al artículo 1301 CC , puesto que la orden de suscripción se produce en el año 2007, y la demanda se presenta en 2016 y han transcurrido, por lo tanto, los cuatro años desde la consumación del contrato. Argumenta además que el contrato es de tracto único, pues se trata de la orden de suscripción y no del contrato de administración y depósito.

Partiendo de que se trata de un contrato de tracto sucesivo, que no se consuma hasta su finalización. En efecto, pese a lo que se afirma en el motivo, lo que se conviene al contratar no es una simple comisión o mandato de compra de los denominados Valores Santander.

Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la entidad bancaria libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona a la compra o adquisición, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2016 el cliente decide interponer la demanda.

Es cierto que algunas resoluciones de audiencia entienden lo contrario, apreciando una relación de tracto único. Cabe oponer que la interpretación que se mantiene por quien suscribe no es excepcional, pues numerosos pronunciamientos de Audiencias Provinciales han considerado negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo, ( SAP de Salamanca, de fecha 19 de Junio de 2013 , SAP Gipuzkoa, de fecha 25 de Noviembre de 2013 , SAP Valencia, de fecha 30 de Diciembre de 2013 , o SAP Burgos, de fecha 1 de Septiembre de 2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión, ( SAP Palma Mallorca, de fecha 21 de Marzo de 2011 ), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua, ( SAP Barcelona, de fecha 25 de Julio de 2014 ), o en tanto se siguen devengado intereses, ( SAP A Coruña, de fecha 14 de Julio de 2014 , SAP Ourense, de fecha 31 de Julio 2014 ). En este caso, las obligaciones de depósito y custodia, por las que Caja Laboral percibía una retribución, se mantienen hasta la actualidad.

Que se hubiera cancelado el contrato previo no es prueba de que sea un contrato independiente de la adquisición del actual producto, pues no puede haber depósito y administración si no se adquiere previamente lo que haya de ser depositado y administrado, para lo cual previamente ha de obtenerse el precio preciso realizando varias operaciones que exigen la activa intervención de la entidad demandada. Que el depósito lo tenga ahora una tercera entidad no impide apreciar que todo el conjunto de obligaciones que se dispuso a la compra suponía, al tiempo, asesoramiento para la operación, mandato para la adquisición, obtención de fondos para el pago, depósito de lo adquirido y administración de lo depositado. En estas situaciones, ( SAP Álava, de fecha 12 de Marzo de 2014 , ó 25 de Septiembre 2014 ), que no cabe apreciar caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. La consumación no se produce hasta la finalización de la relación contractual entre las partes, año en el que se presenta la demanda, de modo que no ha transcurrido el plazo del artículo 1301 CC , por lo que el motivo será desestimado.

Segundo.-Lo primero que hemos de entender es la relación jurídica que se esgrime en el presente pleito. Está fuera de toda duda que se trata de una relación contractual, frente a la responsabilidad que surge por vía extracontractual, y dentro de ella un contrato de compraventa de acciones.

La emisión de los Valores Santander fue debida '... a la necesidad del emisor de captar fondos para la adquisición por Banco de Santander, por el Royal Bank of Scotland y por Fortis de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Con este fin se emitieron los valores denominados ' Valores Santander', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19.9.2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario. Esta finalidad instrumental de la emisión se recogía en el folleto informativo, describiéndose dos escenarios diferentes de la inversión en función de que finalmente se consumara o no la OPA sobre ABN Amro:Si la OPA no prosperaba, el 27 de Julio de 2008 los valores se amortizarían el 4.10.2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE, ( por tanto se trataba de un producto de renta fija con vencimiento a un año ); Si finalmente ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander, fijándose diversos períodos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio. Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Debe señalarse también que en el tríptico informativo se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de ' ejemplos teóricos de rentabilidad '.

En efecto, era peculiaridad del producto, según se sigue de la información suministrada en el tríptico, la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: ' Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento ' Finalmente, según se comunicó a los inversores, el precio quedó establecido en 16,04 euros por acción,[ el precio de conversión fue fijado al final en 12,96 Euros; Como se dice en la demanda ] fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada ValorSantander ( vid. comunicación remitida a los inversores ) y hasta el momento de la conversión la inversión rentabilizaba a una TAE del 7,50% el primer año y Euribor a 3 meses más 2,75% el resto, como ha quedado indicado.

Por tanto, como señala el escrito de contestación, el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros; los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

Este último escenario, según es hecho notorio por la caída general de las cotizaciones durante los años de crisis económica, fue el que finalmente ocurrió, de modo que el 4 de Octubre de 2012, al producirse la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, el precio inicialmente fijado, ( que por sucesivas ampliaciones de capital había quedado minorado a la suma de12,96 euros ), resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida parcial de la inversión, compensada por los rendimientos obtenidos durante todo ese período. '.

La parte actora consideró que los Valores Santander son un producto complejo que Banco de Santander debió ofertar como producto rojo y no amarillo. Sin embargo la llamada jurisprudencia menor, viene entendiendo casi de forma unánime lo contrario al considerar que o bien su riesgo ' no es más elevado que el de las propias acciones del banco',( SAP Cantabria de fecha 20 de Mayo de 2015 ; SAP Zaragoza de fecha 29 de Abril de 2015 ), o que para su conocimiento ' no es necesario ser un experto en disciplina financiera', ( SAP Tenerife 18 de Mayo de 2015 ), y ' Aun admitiendo que el producto tuviera carácter complejo, ello no impide concluir que, debidamente explicado, se comprenda su alcance que estaba descrito en la emisión...', ( SAP Granada de fecha 2 de Marzo de 2015 ); '... los valores convertibles ciertamente no tenían el capital garantizado, pero su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía', ( SAP Salamanca de fecha 27 de Febrero de 2015 , que cita en la misma línea de razonamiento las sentencias de las Audiencias Provinciales de Ourense (Sección 1ª) de22 de Septiembre de 2014 , de Cáceres (Sección 1ª) de 12 de Febrero de2.014 , de Jaén (Sección 3ª) de 17 de Enero de 2014 , de Palma de Mallorca (Sección 5ª) de 11 de Febrero de 2014 , de Asturias (Sección 7ª) de 27 de Marzo y 4 de Abril de 2014 , de Zaragoza (Sección 4ª) de 14 deMayo de 2014 , de Cuenca (Sección 1ª) de 1 de Julio de 2.014 , y de Zaragoza (Sección 5ª) de 10 de Julio de 2014 , o AP Lugo 11 de Febrero de 2105 ). Así se recoge también en la Sentencia de la AP de Pontevedra23 de Julio de 2015 .

Tercero.-Es cierto que tal y como entendió la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 no son válidas las menciones genéricas acerca de haberse recibido información por parte del cliente y consiguiente aceptación del riesgo de la inversión, contenidas en los documentos suscritos al realizarse la operación, pues entiende que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información, dicha resolución considera aplicables los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014en relación con la directiva de crédito al consumo, sentencia que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista; es cierto también que tal y como señaló la sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015 , RJ 5461, es insuficiente la declaración de los empleados bancarios para acreditar que se facilitó al cliente una información adecuada a la naturaleza y riesgos del producto ofertado. Pero también lo es que, en este caso, de la documentación aportada y de las propias manifestaciones en la demanda se acredita haber informado a la actora, acerca del carácter, naturaleza y riesgos de los mismos así como de haberle entregado el tríptico correspondiente, lo que es coherente o, si se quiere, resulta confirmado por el hecho de constar en el contrato con la firma de los mismos y no negarse tal circunstancia, y por tanto que se le había suministrado la información oportuna; en suma el conjunto probatorio disponible apunta más bien a la existencia de dicha información.

En cuanto a si se hizo el test de conveniencia, en todo caso en la orden de valores consta el mismo, aun cuando se trata de fórmula impresa y estereotipada. Ello no obstante, la cuestión es, de alguna forma, secundaria pues como tuvo ocasión de decir la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 , en caso de incumplimiento del deber de realizar el test de idoneidad lo relevante es si al contratar el cliente tenía conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos asociados, la omisión del test llevaría presumir en el cliente la falta de ese conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

Una vez delimitadas las características del producto ofertado así como las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación, es necesario determinar la normativa aplicable teniendo en cuenta el momento de la suscripción de los productos.

Sin embargo la existencia de distinta normativa a aplicar en razón a la fecha de su contratación, no supone que el deber de información sea menos estricto antes de la entrada en vigor de las normas MIFID.

El TS en Sentencia de Pleno de 18 de Abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del Art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que ' las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar ' información completa y clara' y que entre ' las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

En este sentido se ha manifestado la STS nº 769/2014, de 12 de Enero 2015 al indicar que, ' La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El artículo 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de Mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los artículos 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su artículo 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] ».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversores detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes, ( artículo 5 del anexo ): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo de 1993, establecía en su artículo 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos ».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Siendo la primera de las acciones ejercitadas la de NULIDAD RADICAL por incumplimiento de la normativa del mercado de Valores, son muchas las resoluciones que, como bien recoge la sentencia de instancia, consideran que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, sí pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. ( SAP de Madrid de fecha 14 de Febrero de 2012 ).

Cuarto.-Para la resolución del presente supuesto debemos tener en cuenta lo ya resuelto por la Audiencia Provincial de Navarra en sus resoluciones de fechas 30 de Octubre de 2015 y 9 de Mayo de 2016 de la que iremos extrayendo sus aspectos fundamentales al tratarse de ambos supuestos que guardan absoluta similitud con el que nos ocupa.

Pues bien, la prueba disponible acredita que la adquisición de los Valores Santander se realizó en el mercado secundario en el mes de Noviembre de 2009, esto es, después de haber tenido éxito la operación para cuya financiación se emitieron aquéllos, por lo tanto era intrascendente la información acerca de las condiciones en las que se encontraban las entidades que la apelante adquirió así como respecto de los extremos relativos a la primera de las opciones planteadas, pues la misma resultaba ya inoperante. De ello deriva también que, en realidad, lo que los demandantes compraron fueron obligaciones convertibles en acciones, voluntariamente durante los dos primeros años, dado que se adquirieron en 2009, y obligatoriamente en el año 2012, que se retribuían con un interés establecido en el Euríbor más un 2,75%.

Por otra parte la adquisición de los Valores en el mercado secundario se hizo por valor inferior al nominal de los mismos, concretamente al 84,277% de su valor, como consecuencia del descenso en el valor de las acciones del banco, luego, por lo tanto, quien efectuó la compra necesariamente hubo de ser consciente del riesgo asumido, en tanto que tales acciones podían subir o bajar en su cotización, lo que implica el conocimiento esencial del riesgo que la contratación del producto suponía, aún cuando minimizado por el pago de los intereses referidos.

Ciertamente las condiciones personales y circunstancias de la parte actora era la que era y se fija en la demanda, pero consta la aportación de información y la habitualidad en productos sino iguales o con la misma finalidad, si de características similares en el mercado.

Por otra parte, consta que la parte actora venía trabajando con el banco demandado en diferentes productos de similar naturaleza. Consta igualmente que la entidad apelante fue suministrando periódicamente información a sus clientes acerca de la posibilidad de convertir voluntariamente los Valores en acciones, así como acerca del devenir de las cotizaciones del banco.

La complejidad del producto de que se trate debe ponerse siempre en relación con el perfil de quien lo contrata; en este sentido la Sentencia de la AP de Oviedo de fecha 20 de Julio de 2.015 decía que, ' En todo caso lo relevante a la hora de determinar el perfil inversor no es tanto la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo una información o conocimiento previo de los riesgos inherentes al producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo, por la imposibilidad de prever la evolución de la Bolsa en que cotizaban lasacciones subyacentes durante el plazo de vigencia de la emisión de los valores.'.

Pues bien, en este sentido consideramos que la prueba practicada acredita que la parte actora tenía cierta experiencia inversora en otros tipos de productos de comportamiento similar al contratado y que, con base en los datos disponibles, aquélla disponía de conocimientos suficientes acerca del comportamiento de las acciones, de su posibilidad de que subieran o bajaran y de que, en función de ello, pudieran resultar pérdidas latentes, que no se consolidan mientras los títulos no se enajenan, conocía o podía conocer el funcionamiento de tales productos y al contratar conocía también el riesgo que los mismos suponían. En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, no apreciamos la concurrencia de vicio del consentimiento suficiente para poder generar la nulidad contractual con base en la existencia de error por una defectuosa información o desconocimiento por la parte actora acerca del producto adquirido, Valores Santander, y sus riesgos.

En cuanto a esta última cuestión hemos dicho reiteradamente que, en efecto, el afirmado desconocimiento por parte de los actores, al contratar, acerca del producto adquirido y sus características, no entraña como se pretende artificiosamente en la demanda un supuesto de error obstativo o error en la declaración en su vertiente de error en el negocio que haya impedido el nacimiento del contrato por inexistencia de consentimiento, sino en todo caso error sobre el contenido esencial del contrato o error- vicio.

Como hemos dicho otras veces, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 201235).

Y aunque la diferencia entre ambos supuestos es tenue, en el caso que se analiza, al centrarse el alegato de la parte actora en que el error fue producto de un déficit de información por parte de la entidad financiera, no cabe duda que nos encontraríamos ante un error vicio porque la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte acerca del carácter de los valores Santander y los riesgos de su adquisición, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea (cfr. STS nº 683/2012, de 21/11/2012 ).

Tampoco cabe considerar que la contravención de los deberes que impone la denominada normativa MiFID o incluso la tuitiva de los consumidores suponga, en este caso, la existencia de la nulidad radical declarada en la sentencia recurrida como veremos más adelante, de modo que hemos de estimar el motivo, en cuanto que no cabe apreciar la existencia de tal nulidad absoluta o radical. Por eso las cuestiones relativas al error en la valoración de la prueba deben ser analizadas en el ámbito del error vicio del consentimiento que fue invocado con carácter subsidiario y cuyo examen se impone al haberse estimado el motivo relativo a la nulidad radical que la sentencia apelada apreció.

Asimismo, en torno al error vicio del consentimiento con virtualidad anulatoria, conviene señalar que: 'La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error mencionado, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Quinto.-Valorando ahora la prueba practicada hemos de tener presente que aunque en la demanda se hace referencia a un genérico incumplimiento de los deberes de información por parte del Banco, en realidad lo realmente importante es demostrar que si de existir el mismo, generó el vicio, ya que, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 ,antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente el error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos, debiendo en todo caso tener presente que la información a suministrar debe estar en relación directa con la complejidad del producto ofrecido.

En la demanda insiste la parte actora en que no le fue entregado el folleto informativo y que en todo caso la carga de la prueba sobre tal hecho recae sobre la entidad financiera. Al manifestarse por la entidad que si se hizo entrega de toda la documentación ante la existencia de estas versiones contradictorias hay que estar a lo que la propia actora firmó y que consta en la orden aportada: ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden el tríptico informativo de la nota de valores... así como que se le ha indicado que el resumen y folleto completo están a su disposición'.

Como señala la sentencia de la AP de Madrid (sección 19) de 18 de Junio de 2014 ,' decir ahora, que no se le entregó el tríptico o que no suscribió el mismo, cuando la orden de compra constituye el documento de recepción de aquel, no constituye más que una excusa que pretender amparar la acción entablada. '.

Por tanto y en primer lugar entendemos que los actores recibieron la documentación aportada en autos donde se recoge el funcionamiento del producto, quedando claro que se trata de unos bonos que el primer año se paga un interés del 7,3% para pasar después, desde el segundo al quinto año al 2,7 más Euríbor. Tales fondos pueden canjearse por acciones, voluntariamente en los cuatro primeros años y necesariamente el último de ellos a un precio prefijado de 16,5 euros por acción. Es de destacar, en este sentido, que el tríptico de condiciones de emisión recoge las características esenciales que se pueden producir tanto si se llega a adquirir el ABN Amro, como si no se adquiere y en todo caso recoge ejemplos teóricos de rentabilidad.

A toda esta documentación unida a la demanda, y entregada al tiempo de suscribir el producto, es necesario añadir la aportada por la demandada consistente en la información que periódicamente se iba suministrando a los clientes en relación con el funcionamiento del producto.

Destacamos en este sentido que en Octubre de 2007 se remitió información en la que se insistía en que ' el precio de referencia de las acciones del banco a efectos de conversión ha quedado establecido en16,04 euros por acción. Este precio resulta de aplicar un 116%, ( la prima de conversión contemplada en el Folleto ), a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción de banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al17 de Octubre de 2007, que ha sido 13,83. Euros.Posteriormente, en Enero de 2008 se remitió otra carta en la que se hacía constancia de que se había procedido al primer pago de cupón de los valores Santander el día 4 de Enero. En noviembre de 2008 se remitió nueva carta y en Septiembre de 2009 una nueva misiva en la que se dejaba constancia, por un lado de la posibilidad de convertir los valores en acciones banco Santander de forma voluntaria el día 5 de Octubre de 2009; También se indicaba que la cotización actual de la acción era inferior al precio de conversión y que los propietarios tiene asimismo opción de convertirlos en acciones de Banco Santander en cada aniversario de la emisión durante los dos próximos años.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta que el grado de información a suministrar por la entidad financiera está en relación directa con la complejidad del producto ofertado, procede la desestimación de la demanda, al considerarse adecuada la información suministrada por el Banco de Santander.

Correspondiendo a la parte que lo alega justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, no existe prueba en autos que acredite dicho extremo. Como es de sobra conocido la jurisprudencia ha señalado que para el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , es indispensable que sea esencial, esto es, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece, y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. También se exige que tal error esencial sea excusable, sí bien este requisito no es mencionado de forma expresa en el Código Civil, aunque se deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; considerándose que es inexcusable el error, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, considerándose que tal diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, siendo la función básica del requisito de la excusabilidad impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SSTS de 28 de septiembre de 1.996 , 18 de febrero de 1994 , 4 de enero de 1.982 y 18 de abril de 1978 , entre otras muchas).

Conforme a todo ello concluimos considerando que la parte actora adquirió los Valores Santander una vez que la entidad demandada ofreció la información suficiente para conocer las características del producto que adquiría y los riesgos inherentes a dicha operación. Ha de tenerse en cuenta que se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

Si bien es cierto que en dicha operación existía el riesgo de que el valor de las acciones del Banco de Santander sufrieran modificaciones a la baja, pues para el canje se fijó un valor equivalente al 116% del valor de la acción en el momento de la adquisición del producto, tal riesgo era inherente a la propia naturaleza especulativa del producto, y podía perfectamente haber generado importantes beneficios a la actora de haberse incrementado el valor de la acción.

Se trataba por tanto de un riesgo asumido por la actora y derivado de la propia adquisición de valores convertibles en acciones.

Se ejercitan en último lugar la acción de resolución de contrato y de indemnización de daños causados al amparo del artículo 1101 del mismo texto legal. Respecto de ella dijimos en aquélla sentencia que había de tenerse presente que es doctrina comúnmente admitida, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Mayo y 15 de Julio de 2003 , 18 de Octubre de2004 , 3 de Marzo de 2005 , 20 de Septiembre de 2006 , y de 5 de Febrero y 31 de Mayo de 2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otro forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin de contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en quien insta la resolución un ' interés jurídicamente atendible',lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que pude tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario respecto de la contraparte que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como ' verdadero y propio'.

En el caso que nos ocupa, no cabe la posibilidad de apreciar incumplimiento por parte de Banco Santander de sus obligaciones contractuales, pues es evidente que los daños y perjuicios a los que la parte actora se refiere no tienen su origen ni están inducidos por el cumplimiento negligente de las obligaciones que correspondían al banco para con sus clientes, sino que la perdida latente del valor de la inversión es consecuencia de la bajada del valor de cotización de las acciones del banco, riesgo que con arreglo a la prueba practicada era conocido y, por ende, asumido por la parte demandante. En consecuencia, no cabe sino considerar que la demandada cumplió con las obligaciones que asumió respecto de los demandantes en razón de los contratos celebrados tales como de pago de intereses convenidos, conversión en acciones, etc... y en definitiva desestimar la demanda también en este punto.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , en caso de estimación o desestimación de la demanda deberían imponerse las costas a la parte que vea desestimadas sus pretensiones, pero atendiendo a la materia de consumo en la que nos encontramos y las dudas de hecho y derecho generadas no se hace imposición de costas y cada parte deberá hacer frente a las costas del proceso causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente,

Fallo

Se DESESTIMAla demanda interpuesta por D. Alexander y Dña. Bárbara contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A., por responsabilidad contractual y se ABSUELVEa la misma de las peticiones contra ella establecidas, sin imposición de costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, y la preceptiva tasa prevista en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el plazo de veinte días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, ordeno y mando, D. OscarOrtega Sebastián, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela.