Sentencia CIVIL Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 146/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

ITP

N.I.G.33044 42 1 2016 0006775

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000747 /2016

Recurrente: Begoña , Anibal

Procurador: MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ, PILAR MONTERO ORDOÑEZ

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO, MANUEL PUERTOLLANO YUDES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA nº 154/17

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En OVIEDO, a uno de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 747/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)146/2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Begoña , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ, asistida por la Abogada DOÑA MONTSERRAT GONZALEZ RUFO; y DON Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PILAR MONTERO ORDOÑEZ, asistida por el Abogado DON MANUEL PUERTOLLANO YUDES, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Begoña contra Don Anibal , debo fijar y fijo las siguientes medidas en relación a su hijo: 1) Laguarda y custodiade la hija común se atribuye a la madre.- 2) Se establece el ejercicio compartido o conjunto de lapatria potestadpor ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .- A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, serán adoptadas por el progenitor que, en ese momento, se encuentre en compañía de sus hijos, sin necesidad de previa consulta ni consenso con al otro progenitor. Otro tanto ocurrirá cuando se encuentre en una situación de urgencia, sin perjuicio de informar al otro progenitor en cuanto sea posible.- Por el contrario, las decisiones fundamentales o trascendentales que afecten al desarrollo de los menores, deberán ser tomadas por ambos progenitores de forma conjunta. Se les impone el deber de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro y que deban ser conocidas por el otro progenitor. En defecto de acuerdo, estas decisiones requerirán autorización judicial. Estarán sometidas a este régimen, las decisiones relativas a la elección o cambio del Centro Escolar o cambio del modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana en que vaya a tener lugar; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.- Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo, burofax, correo electrónico, etc...), obligándose a respetarlo y cumplirlo, prohibiéndose la utilización de sus hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo de 15 días sin que se haya manifestado su oposición por el otro progenitor, se entenderá que concurre consentimiento tácito.- 3) Se establece el siguiente régimen deestancias y comunicacionespaterno- filiales, a regir subsidiariamente, es decir, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: - Un fin de semana cada seis semanas; debiendo comunicar el padre el fin de semana elegido con la antelación de un mes; - La mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa; siendo

disfrutadas las vacaciones de verano por periodos de quince días; con la salvedad que las vacaciones de verano, de este año 2017, sean repartidas por semanas; eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél, siempre que se realice en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.- 4) Se fija comopensión de alimentosa abonar por el padre a favor de la hija común, la cantidad de 450 € mensuales, a abonar en 12 mensualidades. Cantidad que se ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el progenitor custodio. Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente, cada 1 de enero, a tenor de la variación interanual de IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero del año 2018.- 5) Losgastos extraordinariosde la hija común se abonarán al 50% por ambos progenitores. Teniendo consideración de tal, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro de salud privado, así como aquéllos que son imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 del código Civil , sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago.- Previamente a su contratación, el progenitor custodio que decida acometer el gasto deberá justificar fehacientemente al otro, que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del CC ).- Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponda.- Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2017, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la sentencia la representación de ambas partes litigantes.

La sentencia otorga la guarda y custodia de la menor a la madre y patria potestad conjunta, aspectos ambos que llegan a esta alzada firmes, por consentidos. En relación con el régimen de visitas para el padre, en defecto de acuerdo, fija cada seis semanas un fin de semana, debiendo comunicar el padre el elegido con antelación de un mes, pero suspendiendo la pernocta durante los tres primeros contactos, así como la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, siendo disfrutadas las de verano por quincenas, salvo las del año 2.017 que lo serán por semanas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; pensión de alimentos a cargo del padre de 450 € mensuales, con actualización cada 1 de enero de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Las impugnaciones afectan:

a) La de d. Anibal , que insiste en lo pedido en su contestación (folios 206 a 214), supone reclamar un régimen de visitas diferente del establecido en sentencia, en concreto afirma que hasta el verano las visitas que aún faltan supondrá afianzar el vínculo entre padre e hija, no procediendo en consecuencia la eliminación de la pernocta; en relación con las vacaciones de verano que se fijan por mitad entre ambos, que tampoco se establezcan restricciones, incluyendo las del presente año 2.017; y en cuanto a los alimentos pide su reducción a 200 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

b) La de dª Begoña pide que no tenga que desplazarse al domicilio del padre para recoger a la menor al finalizar las visitas; que los gastos de desplazamiento corran exclusivamente por cuenta del padre y que se fijen unos alimentos a su cargo de 750 € al mes; por último, que el padre recoja a la niña a las 6 de la tarde del viernes en Oviedo, o a la finalización de la jornada escolar en el momento en que se escolarice, con reintegro a las 8 de la tarde del domingo, en el domicilio de la madre, con idénticos horarios para los periodos vacacionales.

SEGUNDO.-El régimen de visitas se explica en la sentencia con apoyo en estas circunstancias: el padre vive en Madrid y la madre en Asturias; la relación entre los progenitores tuvo una duración de poco más de dos años; en auto de medidas fechado el 7 de noviembre de 2.016 acordaron que las visitas fueran un fin de semana cada seis, y que las tres primeras fueran sin pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares, salvo en Navidad de 2.016; el padre que es funcionario de policía alterna periodos de 6 días de trabajo y 4 de descanso, pero desde el auto de medidas hasta la sentencia solo fue a ver a su hija tres días en que se encontraba ingresada en el Hospital, renunciando a verla en Navidad. Señala además que 'la finalidad de que la menor tuviese a d. Anibal como figura de referencia no ha podido ser cumplida aún'.

La petición del progenitor se apoya en que no incumplió en momento alguno lo acordado con la madre en relación con la menor habiendo sido los contactos los fijados, y puesto que hasta el verano se producirán otras dos o tres visitas, y se concreta en que las vacaciones de verano tenga ya régimen ordinario y sin restricciones.

Lo cierto es que en el periodo de tiempo que señala la sentencia únicamente el progenitor fue a ver a su hija una vez. También es evidente que teniendo la menor cuando se redacta esta sentencia un año y medio, puesto que nació el día NUM000 de 2.015, la ruptura de la convivencia de los progenitores supuso la interrupción de contactos con el padre cuando tan solo tenía 6 meses, situación que exigía volver a crear confianza suficiente de la niña para con el padre, lo que podía aconsejar suspender en el momento en que se dicta la sentencia de primera instancia las pernoctas y establecer un sistema progresivo de contactos. Ahora bien, tiene razón el recurso de d. Anibal al señalar que el sistema establecido en la sentencia debe haberse ya cumplido puesto que está fechada el 31 de enero, es decir que han transcurrido más de cuatro meses, lo que supone que ya han tenido lugar varias visitas del padre, lo que permite fijar el régimen previsto para cuando hubieran transcurrido aquellos tres primeros fines de semana, en consecuencia ya con pernocta. En cuanto a la solicitud de que las vacaciones de verano sean normalizadas ya en el presente año, debe recordarse que la misma sentencia establecía las pernoctas, lo que no fue impugnado por la parte contraria. En consecuencia, se modifica el sistema de visitas en cuanto a la inclusión de pernoctas en el fin de semana de cada seis que tiene el progenitor, confirmándose el relativo a que en el presente año las vacaciones de verano serán disfrutados por cada uno de los progenitores por semanas los meses de julio y agosto, correspondiendo la elección de las mismas al ser un año impar a d. Anibal .

TERCERO.-La fijación en la sentencia de unos alimentos de 450 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios se apoyan en los siguientes datos: d. Anibal percibe unos ingresos de 1.934 € mensuales, aproximadamente, conforme a la declaración del Impuesto sobre la Renta del año 2.015 (folios 390 a 393), abonando en concepto de renta de vivienda y garaje 595 €, lo cual supondría unas percepciones netas de 1.339 €, y si se añade entre los gastos fijos los alimentos de 450 €, serían de 889 €. Sin embargo, de la declaración del año 2.015 (folios 390 a 393) resulta que sus ingresos netos fueron de 28.915Â?81 €, lo que supone 2.409 € al mes, lo que determina que sus ingresos serían de 1.364 €; dª Begoña cobra mensualmente 2.350 €, pagando una cuota mensual hipotecaria de 540Â?97 € y una cantidad por anticipo para la adquisición de un turismo de 264 €, si bien además hace frente a la guardería de la menor que supone 400 €, y paga una cuidadora un día a la semana por su trabajo a quien abona 10 € la hora, lo que supone unas percepciones de 1.145 € sin incluir la cuidadora al desconocerse cuántas horas trabaja cada jueves.

Con esas cifras, la cantidad fijada de 450 € supone aproximadamente un 18Â?5% de los ingresos netos de d. Anibal y un 34% de los mismos tras descontar renta y alimentos, pasando a ser los solicitados por el recurso de dª Begoña un 31% de los primeros y un 54% de los segundos, aproximadamente.

No es posible acceder al aumento de los alimentos pedido por la progenitora y al mismo tiempo tampoco reducirlos a la pretensión del padre. Los 450 € suponen el desembolso adecuado teniendo en cuenta ingresos de uno y de otro.

CUARTO.-Con relación a la fijación de horario de recogida y entrega de la niña, la pretensión de la madre es que sea el padre el obligado a cubrir todos los viajes (él vive en Madrid y ella en Asturias), si bien a la hora de adoptar la correspondiente decisión no puede olvidarse que los ingresos de ambos son parejos, lo que obliga a aplicar el criterio sentado por el Tribunal Supremo en su sentencia fechada el 26 de mayo de 2.014 que establece: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

El sistema fijado en la sentencia que se discute parece ser adecuado puesto que obliga al padre a recoger a la niña en casa de la madre en Asturias las semanas que tenga visitas, y a la madre a recogerla en Madrid al concluir las mismas, con lo cual se reparten los gastos que no hay por qué cargar a uno de ellos solamente por los ingresos análogos que tienen, disponiendo también cada uno de ellos de vehículo y no significando este reparto respecto a viajes y costes de desplazamiento discriminación alguna para ambos progenitores.

La madre, por último, pide que la recogida de la niña por el padre sea en Oviedo las 6 de la tarde del viernes o de la finalización de la jornada escolar, y entregada el domingo a las 8 de la tarde en el domicilio de la madre. En el escrito de oposición a tal recurso no existe referencia alguna a esta cuestión de tal manera que siendo adecuado tal horario, deberá acogerse, si bien insistiendo de nuevo en la recogida por el padre en Oviedo siendo la madre quien vaya a Madrid para su reintegración.

QUINTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones esenciales discutidas en esta alzada, no procede hacer pronunciamiento sobre costas ocasionadas al no proceder la toma en consideración del criterio del vencimiento del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Con estimación parcial de los recursos planteados por ambos litigantes frente a la sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia registrado con el número 747 de 2.016 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo, debemos confirmar los pronunciamientos que no se recojan en lo que a continuación se señala, y modificar los siguientes: 1) El padre tendrá derechos de visitas un fin de semana de cada seis, debiendo comunicar el elegido con un mes de antelación, recogiendo a la menor en el domicilio de la madre en Oviedo a las seis de la tarde del viernes; y siendo la madre quien deberá acudir al domicilio del padre en Madrid el domingo a las 8 de la tarde. 2) Las visitas durante las vacaciones de verano del presente año, 2.017 corresponderán al padre durante los meses de julio y agosto por semanas, siendo él quien elegirá las que prefiera, con el sistema de recogida y entrega idéntico al de los fines de semana. Las del año 2.018, en que la elección corresponderá a dª Begoña , será ya por periodos quincenales. 3) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad para cada uno de los progenitores. 4) Se fija la obligación para d. Anibal de pasar en concepto de alimentos mensualmente la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA €, revisables cada primero de enero de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumo que haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios que puedan producirse. No se hace pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.