Sentencia CIVIL Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 400/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0040995

Recurso de Apelación 400/2016

Autos : 307/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000

Apela/demandante: DON Norberto

Procuradora: DOÑA BLANCA BERRIATUA HORTA

Demandada/Apelada: DOÑA Violeta

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 307/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, Don Norberto , representado por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta y asistido por Letrado.

De otra como apelada Doña Violeta .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. MARIA PILAR BENITO CABEZUELO, en nombre y representación de D. Norberto , frente a Dña. Violeta ; declaro elDIVORCIOdel matrimonio formado por D. Norberto y Dña. Violeta , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye al padre laguarda y custodiadel hijo común, menor de edad, habido en el matrimonio y que queda confiados a su cuidado, compartiendo los progenitores la titularidad de lapatria potestadsobre los mismos.

Se atribuye al menor, como interés familiar más necesitado ( arts. 90 y 103 del Código Civil ), en compañía de la madre, eluso y disfrute del domicilio familiar.

En cuanto alrégimen de visitas, comunicaciones y estancias,la madre podrá visitar y tener en su compañía al menor siguiendo un régimen abierto y flexible, siempre teniendo en cuanta lo más beneficioso para éstos y sin que puedan perturbarse sus horarios lectivos o de descanso. No obstante, se establece como régimen supletorio el consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, don de le recogerá, y hasta el domingo a las 20:00 horas en que lo reintegrará en el domicilio paterno. Así como mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, entendiendo como tal los meses de julio y agosto.

Dña. Violeta debe abonar en concepto decargas familiares y alimentosla suma de CIENTO CINCUENTA EUROS ( 150 euros) MENSUALES, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el perceptor; los cuales se actualizarán cada año, con referencia a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado en el mes de enero por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

En relación a losgastos extraordinariosde los hijos comunes, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Como efectos legales, este pronunciamiento determina el cese de la presunción de convivencia conyugal y, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincula bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación ( art. 95 del Código Civil ).

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Norberto y de oposición por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 16 de febrero de los corrientes .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se fijen alimentos acordes a la capacidad económica, que se atribuya la vivienda al hijo y padre, privar a la madre de la patria potestad y en su caso atribuir el ejercicio exclusivo al padre, no establecer un régimen de visitas dada la edad del hijo y decretar la prohibición de salida del territorio ocasional del menor salvo autorización previa y alega entre otras razones que las necesidades no son más que las habituales de un chico de su edad y recuerda la precaria situación económica del padre y señala que la madre lleva más de dos años sin visitar a su hijo .

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre ogras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se pide que primer lugar que se prive a la madre de la patria potestad.

Dice el Artículo 154 del CC ..:

'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.ºVelar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.ºRepresentarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Y el siguiente Artículo 155 dispone que :

'Los hijos deben:

1.ºObedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

2.ºContribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.'

Y por último el Artículo 156 establece que :

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Con tales disposiciones legales la Sala no puede sino atender la pretensión subsidiaria que formula el recurrente habida cuenta que no consta que la madre se encuentre en imposibilidad o dificultad extrema de atender al hijo en sus necesidades cotidianas ni se prueba de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., que hubiera existido un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que a la misma incumben en orden a la protección del menor.

Dicho lo cual no puede dejar de constatarse que la interesada no tiene relación materno - filial con el hijo de 14 años como nacido el 11 de noviembre de 2002, desde hace varios años , encontrándose la misma en situación procesal de rebeldía en el presente procedimiento y en paradero desconocido.Dicha circunstancia sin duda implica un claro impedimento para el ejercicio diario de la patria potestad y el haz de facultades que su actuación cotidiana comporta de manera que el desenvolvimiento fluido de la función precisa atribuir la misma al padre custodio , a fin de facilitar la tramitación y el proceso de cuantas acciones y decisiones sea preciso adoptar en el desarrollo vital - personal y social - del menor .

Se ha de estimar por lo tanto el recurso planteado.

TERCERO.- Y se cuestiona en esta alzada el sistema de visitas del padre con el hijo.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser acogida por cuanto no consta en los autos ninguna circunstancia - a salvo la falta de comunicación con la madre- sobre la interesada , ni sus condiciones de alojamiento a fin de cubrir en condiciones idóneas aquellas estancias del menor en su entorno convivencial, ni lo que es más importante las relaciones que la misma mantiene con el menor. En esta tesitura es claro que no procede establecer medida alguna sin perjuicio de las posibilidades de modificación que a la parte correspondan , en cuyo extremo procede revocar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Y se cuestiona la atribución de la vivienda.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Es claro por lo tanto que el uso de la vivienda ha de ser atribuido al padre a quien se otorga la guarda y custodia del menor, como así se razona en la sentencia apelada que debió recoger en el fallo dicha medida , subsanando así el error padecido en la redacción de la parte dispositiva de la sentencia , y atendiendo la pretensión aclaratoria que formula la parte, en cuyo extremo procede revocar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Y se pretende modificar la pensión alimenticia.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta en primer lugar que no constan especiales o excepcionales gastos de formación y educación del menor , acreditándose que el padre custodio dispone de 426 euros al mes y percibiendo desde mayo de 2014 a abril de 2015 un importe de 3649,40 euros y hasta noviembre de 2015 el citado importe de 426,

En lo tocante a la obligada al pago el resultado de la prueba practicada en los autos , en esta alzada arroja cifras procedentes de la Agencia Tributaria que suponen en el año 2013 unos ingresos medios de unos 1100 euros al mes , y en el siguiente ejercicio fiscal una retribución de 5329 euros como empleado por cuenta ajena y 67 euros de rendimiento de actividades profesionales lo que cifra los recursos en un promedio mensual de unos 445 euros.

Con dichos datos la Sala estima conforme a derecho la cuantía señalada.

SEXTO.-Y en lo tocante a la prohibición de salida del territorio nacional del menor , no consta tampoco circunstancia que justifique la adopción de la medida , máxime cuando el padre expone los condicionantes de la relación materno- filial que han quedado expuestos.

Procede en consecuencia desestimar este motivo de apelación.

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Norberto contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 307/15, entre dicho litigante y Doña Violeta , debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre custodio.

No se establece régimen de visitas de la madre con el menor, sin perjuicio de la modificación de medidas que pueda instarse.

Se atribuye el uso del domicilio y el ajuar doméstico al hijo y al padre custodio.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0400-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe