Sentencia CIVIL Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1340/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001340/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 154/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000506/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6
DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Verónica representada por el Procurador
D. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por la Letrado Dª. MARIA INMACULADA DE LAZARO DE
MOLINA y de otra como demandado, D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ
VENTURA FALCO y defendido por la Letrada Dª MARIA AMPARO MONZONIS CUBEL. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 18-5-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente lasdemandasplanteadaspor Dña. Verónica , representadapor elProcurador D. Carlos Moya Valdemoro y por D. Victor Manuel representadopor la Procuradora Dña. Beatriz Ventura Falcó sobre medidas personales y alimentos relativos al hijo común, Mateo , debo acordar las medidas siguientes:1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Mateo a favor de la madre Dña. Verónica ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre el menor.2ª.- Como régimen de visitas en favor del progenitor no custodiose fija el siguiente: - fines de semana alternos, desde el viernes en que la madre llevará al menor a la Estación de trenes de Valencia una hora después de la salida del colegio, hasta el domingoa las 19,00 horas en que lo recogerá la madre en la misma estación de trenes llevado por el padre.- los puentes escolares que coincidancon los períodos de convivencia con el padre los disfrutáel mismo con su hijo.- las vacaciones, entendiendo por tales, las escolares, serán por mitad en los términosque libremente pacten las partes, siendo las de verano por quincenas alternas, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares, y la madre en los años impares.3ª.- D. Victor Manuel contribuirá como prestación por alimentos por elhijo menor, Mateo , abonando a su madre, por meses anticipados y dentro de los sieteprimeros días de cada mes, la cantidad mensual de 170 euros, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C., en la cuenta que designe la madre al efecto, abonando por mitad los gastos de carácter extraordinario.4ª.- En cuanto al régimen de relación del hijo con sus hermanos y abuelos, las relaciones del hijo común con su hermana, abuelos/as y otros parientes y allegados, tendrá lugar aprovechando la estancia del menor con el progenitor de la línea correspondiente (paterna o materna). 5ª.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , Diseminado NUM000 , parcela NUM001 pol. NUM002 debe este otorgársele al menor de edad, Mateo y a su madre hasta que el niño alcance la mayoría de edad. 6ª.- Dña. Verónica deberá abonar a D. Victor Manuel la cantidad de 70 euros mensuales como compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar.7ª.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado al 50% por ambos progenitores.Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día quince de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas direcciones letradas de las partes se impugna la resolución recurrida. Por la dirección letrada de Verónica se impugnan los siguientes pronunciamientos : 1) la cuantía de la pensión alimenticia fijada en 170 euros mensuales que solicita se eleve a 200 euros y 2) el establecimiento de una compensación por la atribución del uso de la vivienda familiar propiedad proindiviso de ambos que lo ha sido en la suma de 70 euros. Por la dirección letrada de la parte también recurrente que representa los intereses de Victor Manuel se recurren todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, a excepción de aquél que establece la patria potestad compartida de ambos progenitores

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso y han resultado acreditadas en autos el que las partes formaron una unión sentimental de hecho análoga al matrimonio que duró alrededor de 10 años y se rompió en diciembre de 2014. De dicha unión nació Mateo el 1 de febrero de 2005. Cursa 5 de primaria en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION000 . Sus progenitores compraron en el año 2006 una vivienda en DIRECCION000 que constituye el domicilio familiar con una hipoteca por la que se abona alrededor de 214 euros al mes. En el domicilio familiar ha residido desde que se formó la unión una hija de la progenitora, nacida de su anterior matrimonio de que se encuentra divorciada, llamada Adoracion en fecha 21 de marzo de 1999. Dicho domicilio familiar se encuentra en la localidad de DIRECCION000 , mientras que el progenitor reside en una vivienda sita en la DIRECCION002 que dista más de 80 kilómetros de aquella.

El progenitor, tiene un 33% de minusvalía , se encuentra en desempleo y no obtiene prestación alguna, si bien ha informado su hijo que trabaja de recolector en las tierras de su familia y en otras en DIRECCION002 .

La progenitora trabaja de limpiadra obteniendo alrededor de 200 euros mensuales ( 7000 euros anuales en la declaración del 2014 - folio 277-) El informe pericial emitido en autos y obrante a los folios 231 a 256 de la causa aboga por mantener la custodia materna de Mateo .



TERCERO.- Con los hechos que se acaban de relatar procede la desestimación del motivo relativo a la custodia compartida del hijo común así como a las visitas que se postula por el recurrente. En efecto, no se desconoce la doctrina del TS en materia de custodia compartida que tiene reiterada una doctrina , valga por todas la sentencia de 15 de julio de 2015 , acerca de la no excepcionalidad e incluso conveniencia de la custodia compartida ex art. 92 del C.Civil en la medida en que a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. En todo caso dice la sentencia de 29 de abril de 2013 fijando doctrina jurisprudencial que la custodia compartida 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Pero es evidente que en el caso de autos es improsperable la custodia compartida, dada la distancia de ambos domicilios, la imposibilidad de que el progenitor alquile una vivienda en DIRECCION000 y la no viabilidad de turnarse los padres en el domicilio familiar porque ello obliga a tener tres domicilios que no es posible en las economías de los progenitores ni hace viable el proyecto de responsabilidad parental que se exige para toda custodia compartida. Si a ello se añade la falta de carnet de conducir del recurrente y el sentido concluyente del informe pericial acerca de ser mejor opción la custodia materna, fácilmente se colige que es esa forma de custodia la que debe primar por obedecer al interés del menor. E idéntica conclusión debe acordarse respecto del régimen de visitas al que se llegó a un acuerdo en sede de medidas y que a través de la unión de los puentes escolares a los fines de semana que correspondan al progenitor amplían de forma natural ese contacto entre ambos, necesario para el desarrollo sicosocial del menor

CUARTO.- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En cuanto a su importe la cantidad de 170 euros, atendidos los presumibles ingresos del progenitor como consecuencia de su trabajo de recolector y el presumible también ingreso como renta de reinserción que pueda corresponderle se considera proporcionado en los términos exigidos por el artículo 146 del C.Civil , encontrándose, por otro lado, dentro de los límites del mínimo vital establecido jurisprudencialmente para atender las necesidades de los hijos menores de edad.

Finalmente, y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo que queda en su compañía hasta que este alcance la mayoría de edad es consecuencia directa de lo dispuesto en el art. 96 del C.Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta . En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 dictada en interés casacional mantiene: 1) el que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; 2) que se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras; 3) que , incluso, el pacto de los progenitores que prevé el propio precepto , debe ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio, 4) que el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación, 5) que la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios ; 6) finalmente que el limitarla incluso hasta la disolución de los bienes comunes, se opone a lo que establece el precepto, pues la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

Lo que sí debe prosperar es dejar sin efecto la compensación por el uso de la vivienda que se estableció en 70 euros mensuales así como , por idéntica razón que se expondrá procede desestimar la pretendida compensación reclamada por importe de 500 euros, y ello por la sencilla razón de que la ley que establecía dicha compensación , siendo única en el ordenamiento jurídico español, ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, careciendo hoy de objeto y quedando sin cobertura legal dicho pronunciamiento.

Finalmente y respecto al pago del préstamo hipotecario, que se soliicta sea abonado por la adjudicataria del uso de la vivienda, debe también desestimarse el recurso toda vez que es doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 28 de marzo de 2011 la que dice que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art.

1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

En consecuencia, debe abonarse por ambos progenitores adquirentes sin perjuicio de que de no hacerlo así surtirá un crédito a su favor en la liquidación de la sociedad de gananciales.



QUINTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Verónica .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia, salvo el particular relativo a los 70 euros mensuales como compensación por el uso de la vivienda a cargo de la adjudicataria de su uso, que se deja sin efecto.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.