Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 135/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00154/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002744
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000408 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Sergio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 135/18
NÚMERO 154
En OVIEDO, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Angel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 135/18 , en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 408/17, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido por BANCO BILBAO-VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. , demandado en primera instancia, contra DON Sergio , demandante en primera
instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aviles se ha dictado sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª. María Aranzazu Garmendía Lorenzana, en nombre y representación de D. Sergio , contra BANCO BILBAO VIZCAYA condeno a dicha demandada en los siguientes términos: a) Declarar la nulidad del contrato de tarjeta después BBVA suscrito entre mi mandante y la demandada por usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

b) Condenar a la demandada al abono al demandante de la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital efectivamente prestado y/o dispuesto y la cantidad realmente abonada por el mismo, que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta para dicha operación, el total de lo pagado por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, cuota anual de la tarjeta, intereses de demora, y cualquier importe por seguros concertados y relacionados con el contrato, aportando para su correcta ejecución todas las liquidaciones y extractos mensuales del contrato de tarjeta de crédito debidamente desglosados y en el formato habitual de liquidación bancaria remitido al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de abril de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por D. Sergio y en consecuencia declara la nulidad del contrato de tarjeta 'revolving', según se dice en la demanda, contrato tarjeta NUM000 y contrato nº NUM001 , concertado con la entidad demandada BBVA, el 31 de mayo de 2.013 (aunque por error mecanográfico en el hecho tercero de la demanda se dice marzo). Nulidad que se sustenta en considerar usurario el tipo de interés remuneratorio convenido. En consecuencia, condena a la demandada, al abono a la 'demandante de la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital efectivamente prestado y/o dispuesto y la cantidad realmente abonada por el mismo, que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta para dicha operación, el total de lo pagado por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, en especial las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, cuota anual de la tarjeta, intereses de demora y cualquier importe por seguros concertados y relacionados con el contrato, aportando para su correcta ejecución todas las liquidaciones y extractos mensuales del contrato de tarjeta de crédito debidamente desglosados y en el formato habitual de liquidación bancaria remitido al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más intereses legales'.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por BBVA, comienza la entidad apelante denunciando la incongruencia omisiva en la que incide el juzgador de instancia, quien no se pronunciar sobre la excepción de litispendencia, invocada en sede de contestación.

Motivo del recurso que ha de ser desestimado. La excepción de litispendencia, aducida en la contestación a la demanda, fue reproducida en sede de Audiencia Previa, aclarando el demandante, que las razones que se esgrimían para invocar la litispendencia obedecían a un mero error material que aclaraba en ese momento, se trataban de contratos diferentes. Así lo debió interpretar el juzgador de instancia tal y como se recoge en el soporte de grabación audiovisual, si bien, es cierto que en la sentencia de instancia nada se dice respecto de dicha excepción.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 12 de mayo de 2.008 , 10 de octubre de 2.007 , entre otras, la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida, con anterioridad, a un órgano judicial, se produzca otro litigio posterior, con el peligro de que se dicten resoluciones contradictorias. En definitiva, la excepción de litispendencia, desde el punto de vista procesal, tiene el mismo alcance y finalidad que la cosa juzgada, artículo 222 de la LEC , evitar la reiteración de procesos entre las mismas partes y con un objeto idéntico.La diferencia entre una y otra excepción radica en que la litispendencia surte efecto en procesos que aún se están tramitando, mientras que la cosa juzgada exige que el proceso precedente haya concluido por sentencia firme.

Atendida la finalidad de la litispendencia, el Tribunal Supremo viene exigiendo la concurrencia, entre ambos procesos, de la triple identidad, subjetiva/objetiva y causal, si bien también considera que concurre cuando el proceso anterior prejuzga o interfiere en el segundo pleito.

Según la apelante, en el caso de autos, se daría esa litispendencia porque en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés se está sustanciando el Juicio Ordinario 253/2.017, siendo partes litigantes los mismos que intervienen en este proceso, quienes además ocupan la misma posición procesal demandante/ demandado. La acción articulada es la de nulidad de una tarjeta 'revolving', como en este juicio y se identifica con el nº de contrato NUM001 , según consta a los folios 164 a 178 de los autos, inclusive.

El examen de esos documentos, únicos de los que dispone el tribunal, pone de relieve esa coincidencia, al referenciar el número del contrato. Ahora bien, luego se aprecian diferencias importantes entre una y otra demanda. En la demanda que da lugar a este proceso se reseña otro número de contrato tarjeta el NUM000 , que en la demanda del juzgado de primera instancia número cuatro no se referencia. En el hecho tercero de aquella demanda se habla de un contrato sucrito el 29 de enero de 2.011. El contrato que examina ese tribunal ya dijimos que se fecha el 31 de mayo de 2.013 En nuestro juicio se habla de un TAE de 22'41% y un interés remuneratorio del 20'40%. Allí nada se dice sobre cual era el interés remuneratorio.

Discrepancias que no nos permiten establecer la identidad objetiva necesaria para apreciar la denunciada litispendencia. Y es que dada la mecánica operativa con que se ha venido difundiendo este tipo de contratos, nada excluye que el demandante haya sucrito más de un contrato y esté peticionando su nulidad en procesos diferentes. La demandada, apelante, tiene facilidad probatoria para acreditar los contratos sucritos con la parte demandante, fecha de su celebración y condicionado del mismo. Tiene a su disposición la copia del contrato y ni siquiera lo aporta para su cotejo, siendo ella la obligada a acreditar los presupuestos fácticos exigidos para apreciar dicha excepción.

Es mas, la apelante incide en un error cuando en el hecho segundo de su recurso apunta que el demandante aporta un extracto de la tarjeta NUM002 , que no corresponde a ninguno de los dos contratos mencionados en su demanda. Si se examina el contrato de 31 de mayo de 2.013, en la página 1 a pie de página se observa una numeración que no es la del contrato sino la de la cuenta bancaria en la que se realizaban los pagos y cargos de la tarjeta, que es la apuntada por la apelante.

Todo ello nos lleva a desestimar la excepción invocada, sin perjuicio de lo que pueda resultar en ejecución de sendos procesos, en particular si se constatase que se está reclamando en base a la misma tarjeta pero referido a fechas diferentes.



TERCERO.- La entidad apelante denuncia errónea aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura . Considera que la cláusula que establece un interés remuneratorio no constituye una condición general de la contratación y además hablamos de un tipo de interés determinado, por la opción contractual escogida por el cliente, entre las diversas que se le ofertan, sin olvidar que dicho litigante ha hecho uso de la tarjeta durante cuatro años.

Procede desestimar todas esas alegaciones. Según el contrato aportado hemos de admitir que el demandante dispone de la tarjeta 'revolving' desde hace más de cuatro años, si bien se desconoce el uso que haya podido hacer de ella. Una vez más hemos de decir que la entidad demandada tiene acceso a esa documentación y sin embargo omite aportarla.

Nos hallamos ante un contrato de crédito a un consumidor, en el que se establece un interés remuneratorio fijo del 20'40 % con un TAE del 22'41%, porcentajes claramente desproporcionados, abusivos, para las fechas en las que se concierta, en el que el interés legal del dinero era el 4%. Aún reconociendo que en este tipo de operaciones el interés era algo más elevado, lo que no se justifica es un porcentaje tan excesivo.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2.015 : 'la Ley de Usura supone un límite al principio general de autonomía de la voluntad, recogida en el artículo 1.255 del Código Civil , en este tipo de contratos y así para apreciar el carácter usurario del contrato no se exige la concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos previstas en la Ley de Usura, sino que basta con que se den los recogidos en el artículo 1 de dicha normativa, esto es interés notablemente superior al normal del dinero y notablemente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Y así sigue diciendo que 'el interés que ha de tenerse en cuenta no es tanto el normal convenido como el TAE. Tasa anual equivalente que se calcula tomando en consideración cualquier pago que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados'. Además la comparación ha de realizarse teniendo en cuenta el valor normal o habitual del dinero, en concurrencia con las circunstancias del caso. Valor normal del dinero que ha de computarse conforme a las estadísticas del Banco de España, elaboradas a tenor de la información mensual facilitada por las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a esta modalidad de operaciones y en el caso de autos un interés remuneratorio del 20'40% con un TAE del 22'41%, es excesivo. Interés desproporcionado en relación con las circunstancias del caso y es que si bien es cierto que en relaciones contractuales como la analizada, el acreedor no dispone de mayores garantías de la devolución del dinero prestado, tampoco acredita razón de especial riesgo, que justifique tan desproporcionado interés remuneratorio.

Consideraciones que no se ven desvirtuadas por el hecho de que la parte demandante haya dispuesto de la tarjeta durante más de cuatro años, pues la nulidad de origen, en la que incide el contrato, no queda subsanada con el transcurso del tiempo.



CUARTO.- En igual sentido debe desestimarse la alegación del apelante cuando propugna que la reclamación efectuada no puede prosperar por aplicación de los artículos 209 y 219 de la LEC . Son múltiples las resoluciones en las que este tribunal se ha pronunciado sobre el tema. El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2.015 y en otras posteriores, al examinar el artículo 219 de la LEC considera que ha de interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguarda el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas, justificadas no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada. Y es que en este tipo de procesos quien goza de mayor facilidad probatoria, artículo 217 LEC , quien dispone de la documental con la que acreditar esos importes es la entidad bancaria. Nada más fácil para ella que concretar las sumas que debe devolver y sin embargo no lo hace, de ahí que deba efectuarse en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.



QUINTO.- También hemos de rechazar el recurso de apelación, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia. Son muchas las resoluciones judiciales que tanto esta sala como las distintas secciones de esta Audiencia Provincial vienen dictando sobre el tema, en igual sentido, dado el carácter desmesurado del tipo de intereses remuneratorios. No se puede hablar ya de dudas ni fácticas ni jurídicas, debiendo estar al criterio de vencimiento objetivo.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas de la apelación, artículo 398 de la LEC .

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la sentencia dictada el veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, en el Juicio Ordinario 408/2.017. Se confirma la sentencia de instancia. Se impone a la parte apelante las costas de este recurso.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta, dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.