Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 157/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00154/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 157/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 430/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 157/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Valeriano ,
representado por el Procurador Don Pedro Luis Arrojo Vega y bajo la dirección de la Letrado Doña Montserrat
González Rujo, y como apelada y demandada DOÑA Felicidad , representada por la Procuradora Doña
María Luisa Pérez González y bajo la dirección del Letrado Doña Consuelo Casares García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales, Sr. Arrojo Vega, en nombre y representación de DON Valeriano , sobe modificación de medidas, frente a DOÑA Felicidad , representada por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez González.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda, y en su virtud, ACUERDO MANTENER la pensión compensatoria, establecida a cargo del esposo y a favor de la esposa, en los mismos términos establecidos en sentencia dictada, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, número 763/2003, de este mismo juzgado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Valeriano , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes del caso vienen recogidos en la sentencia recurrida, baste reseñar que de lo que se trata es de que, habiendo sido aprobado por sentencia de 18-11-2003 el convenio suscrito entre las partes, en el que se disponía una pensión compensatoria a favor de la demandada y de cargo del actor de 750 € mensuales, actualizables conforme al IPC, interesa ahora el obligado al pago su reducción y la sustitución del índice actualizador; lo primero, porque han disminuido sus ingresos al pasar a percibir una pensión por jubilación cuya cuantía periódica mensual es inferior a la de sus ingresos y medios de fortuna a la fecha de la sentencia de 18-11-2013 ; y en cuanto a lo segundo, porque el índice del IPC no está en consonancia con los efectivos incrementos anuales que se aplican a la pensión de la que actualmente es perceptor.

Pues bien, el Tribunal de la instancia rechazó la demanda al no apreciar una modificación sustancial de las circunstancias a partir de las siguientes: de un lado, que en sentencia recaída el 6-11-2012 , en precedente incidente de modificación instado por el mismo actor y con el mismo objeto, se declaró que a la fecha del divorcio percibía por su trabajo un salario mensual aproximado de unos 2.829,17 € y con motivo de la resolución de su contrato de trabajo fue indemnizado por su empleador en 381.318,76 € a principios del año 2.012; de otro, que actualmente percibe una pensión de jubilación de 2.553,02 € brutos en catorce pagas (es decir, prorrateadas, 2.978,52 € mes) o 2.064,88 € netos (es decir, 2.402,02 € mensuales), en más lo que resta de la indemnización (que en la demanda se cifra en 10.200 €).

El actor no se conforma, pues los 2.829,17 € percibidos a la fecha del divorcio con los que compara el montante de la actual pensión son netos, de forma que, practicada la comparación también con el resto de la pensión, supondría una reducción de sus ingresos en un 15%, a la par que la suma de la pensión, por efecto del índice actualizador, ha ascendido de 750 € a 927,85 € y, además, se ha vuelto a casar y su actual esposa carece de ingresos.

Por su parte la demandada argumenta, oponiéndose al recurso, que no hay razón alguna para considerar que los ingresos periódicos por salario percibidos por el actor a la fecha del divorcio son netos y que si se consideran como brutos, y en consecuencia también la actual pensión que percibe, ésta supera aquéllos, y que si netos, habrá de computarse la devolución del IRPF (la pensión es contributiva), con lo cual la diferencia estimada de reducción es mínima (174,31 €), sin que además se pueda ignorar la suma de la indemnización, resultado de todo lo cual no se habría producido un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes; y lleva razón la recurrida tanto en que no puede partirse, como propone el actor, de la premisa de que su salario por trabajo establecido en la sentencia de 12-11-2003 corresponde al neto, como en que no debe obviarse, de atender al importe neto de las pensiones, la suma por devolución del IRPF, como tampoco el capital percibido en su día por indemnización, pues si en la demanda se sostiene que actualmente se ha reducido a la suma de 10.200 €, debería explicar y justificar el actor su destino, que por la magnitud de la suma dispuesta (unos 370.000 € en menos de 3 años) no se aprecia plausible se hubiese consumido en la atención de las necesidades y gastos ordinarios (máxime gozando el actor de un subsidio de desempleo de 1.102,30 €), sino a su sustitución por otros bienes o derechos, viniendo al caso recordar que el art. 100 CC se refiere a la fortuna de uno u otro cónyuge, es decir, tanto a sus ingresos periódicos como a otros bienes o derechos.

Y sobre que se ha casado y su esposa carece de ingresos, a más de que rige entre los cónyuges la separación de bienes, su actual cónyuge aparece inscrita como titular de bienes inmuebles en los años 2.008 y 2.012 (sendas viviendas), que llevan a presumir que goza de otros medios o fortuna distintos de la percepción de salario por trabajo.

En lo que sí se ha de dar razón al recurrente es que, siendo como es perceptor de una pensión, el índice corrector más equitativo y proporcional, tanto respecto del beneficiario como del obligado, es su ajuste a los efectivos incrementos patrimoniales del obligado, de modo que procede estimar en esto el recurso y modificar la estipulación relativa a la pensión compensatoria aprobada por la sentencia de 18-11-2003 , en el sentido de que su actualización de producirá anualmente en la misma proporción en que lo haga la pensión de la que es perceptor el recurrente.



SEGUNDO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Valeriano contra la sentencia dictada en fecha diez de enero de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y dictamos otra por la que estimamos en parte la demanda formulada por Don Valeriano frente a Doña Felicidad en el solo sentido de sustituir el índice actualizador del IPC, aplicado al pacto relativo a pensión compensatoria, por el de la proporción en que lo haga la pensión de que el actor es perceptor, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.