Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1419/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1419/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 68/2015
Parte recurrente/Solicitante: Romulo
Procurador/a: Antonio Cardenas Olivares
Abogado/a: SANTI CRUSELLAS RIFA
Parte recurrida: Ángela
Procurador/a: Yolanda Carreras Alcaraz
Abogado/a: IMMA CASASSAS MOLIST
SENTENCIA Nº 154/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Raquel Alastruey Gracia
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 6 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación a hijos extramatimoniales, supuesto contencioso, 68/2015 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Cárdenas Olivares, en nombre y representación de Romulo contra Sentencia de 27/06/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Yolanda Carreras Alcaraz, en nombre y representación de Ángela .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS fijadas en la Sentencia 126/2013 de separación dictada en fecha 11 de julio de 2013 por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de DIRECCION000 , y en el que fueron parte D. Romulo y Dª. Ángela y MANTENGO las medidas definitivas acordadas mediante la citada sentencia, específicamente la relativa a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La sentencia de 27 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 11 de julio de 2013, relativas a la guarda y sistema de relación de la menor Rocío , nacida el NUM000 de 2009, con sus progenitores tras haber cesado en su convivencia.

La demanda se había instado por el padre quien alegaba que no obstante tener atribuida la guarda de la menor la madre, quien venía ejerciéndola cotidianamente desde noviembre de 2013 hasta enero de 2015 era él, pero que la madre el 13 de enero de 2015 se llevó a la menor a Sevilla sin su consentimiento, por lo que solicitaba con urgencia que se le atribuyera a él la guarda de Rocío y no se fijara un sistema de relación de la niña con su madre.

La parte demandada negaba las alegaciones de contrario, manifestó que sí había informado al padre de que se trasladaba a Sevilla por razón del matrimonio que contraería en julio de 2015 y que la niña estaba correctamente cuidada por ella y atendida en sus especiales necesidades, pues tiene una discapacidad psíquica del 52%.

La sentencia que atiende al superior interés del menor, valora que la madre se ha vuelto a instalar en DIRECCION001 , que la madre se ha vinculado con los servicios sociales para poder prestar atención y cuidados a la pequeña Rocío y que no consta en absoluto que el padre pudiera ofrecer un entorno más asistencial, cuidadoso y afectivo a la hija, del que está ofreciendo la madre.

Frente a la misma el recurso que formula el demandante denunciando una errónea aplicación de los artículos 233-8 y 233-11 del Código civil de Catalunya y una errónea valoración de la prueba pues insiste en que desde agosto del 2013 a enero de 2015 fue el quien tenía mayoritariamente a la hija, que dormía en su domicilio y que, tras la vuelta de la madre y la hija a DIRECCION001 , desde febrero de 2016 Rocío está con él los fines de semana desde el viernes hasta el domingo por la noche y termina solicitando que se le atribuya a él la custodia de la hija con un sistema de relación a favor de la madre.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.

Durante la tramitación del recurso se ha emitido informe complementario por los Servicios Sociales de DIRECCION001 en el que se refiere la situación actual de ambos progenitores y de la pequeña Rocío .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida considera que la petición del padre de que se le otorgue la custodia de la menor es precipitada pues él no ha podido justificar que ese cambio que propone vaya a resultar beneficioso para Rocío .

Lo cierto es que el hecho de que la madre en enero de 2015 se trasladara con la hija a Sevilla por razón de su próximo matrimonio, seguro que limitó la relación amplia que la niña tenía con su padre, dada la distancia entre Sevilla y DIRECCION001 , pero en ningún caso supuso un perjuicio para la niña, que sufre una discapacidad psíquica del espectro autista, pues la madre fue apoyada ampliamente por la red asistencial andaluza y la niña obtuvo asistencia específica en el ámbito escolar.

Por otra parte consta que, al margen de cualesquiera que sean las decisiones judiciales, ambos progenitores toman decisiones que les permiten repartirse el tiempo de convivencia con la pequeña. Así resulta que en verano de 2015 la niña estuvo conviviendo básicamente con el padre y en septiembre de ese mismo año regresó con su madre a Sevilla y que en noviembre de 2015, la madre, su esposo y la niña se instalaron de nuevo en DIRECCION001 . Al margen de ese traslado a Sevilla, de quien legalmente ostentaba la custodia de Rocío , que no se advierte negativo para la niña, no se ha probado que ello se hiciera de espaldas al padre, sin su conocimiento ni consentimiento, pero lo más importante no consta que proyecto de parentalidad el Sr. Romulo tenía previsto llevar a efecto con su hija, ni que tipo de atenciones especiales podía procurarle, ni con que red o soporte pensaba contar para ello, pues estando con la madre el padre no cumple de forma constante con las obligaciones de contribuir al sostenimiento de su hija. De ahí que la sentencia de instancia considere precipitada e injustificada la pretensión paterna de cambio de custodia, que en todo caso debería sustentarse en el mayor beneficio para la hija, y que no se advierte.



TERCERO.- Precisamente por lo previsto en el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento civil , el Tribunal debe atender a las situaciones de hecho que sean más cercanas en el tiempo al momento de la resolución judicial, pues la voluntad normativa es que puedan darse soluciones adecuadas a la realidad de cada momento, siempre en beneficio de la menor ( art. 211.6 CCCat ) y con independencia de cuando hayan sido introducidos los hechos y su prueba en el proceso.

El informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION001 y fechado el 10 de julio de 2017, pone de manifiesto que la madre se ha ocupado de los trámites relativos a la escolarización de Rocío , las ayudas por ley de dependencia y otros temas relacionados con la menor; se indica que la madre se ha formado y ha empezado a trabajar en una residencia de ancianos, aunque desde febrero de 2017 estaba de baja por intervención quirúrgica y que su marido percibe un subsidio de desempleo. Se informe igualmente que el padre de Rocío mantiene deudas de suministros, no trabaja o acepta trabajos muy precarios y que percibe un subsidio.

Desde servicios sociales se ha intervenido con ambos progenitores dado pues la laxitud del redactado del convenio regulador en cuanto a relación de Rocío con ambos progenitores está causando problemas entre ellos, pues se contradicen constantemente y no hay forma de saber quién miente y quién tiene razón.

Respecto de la relación de ambos con la niña, indican la imposibilidad de conocer el parecer de Rocío dadas sus dificultades de comunicación, pero que sí han observado que el padre es más permisivo con la niña, mientras que la madre y su esposo son más estrictos, lo que a veces es problemático pues la niña tiene dificultades para comprender el mundo y reconocer los límites. Finalmente refieren que la madre mantiene ciertas reticencias hacia el servicio por experiencias anteriores, pero que el padre no se vincula a pesar de los esfuerzos realizados y que no acude a reuniones con la tutora del centro especial al que acude su hija ni tampoco acude a visitas con los médicos.

Pues bien así las cosas y a pesar de las dificultades de ambos progenitores por razones sociales, laborales y económicas, en el momento presente quien está realizando un seguimiento de las necesidades de la hija es la madre, en todo caso con el apoyo de los servicios sociales, por lo que a pesar de su talante más estricto muestra su actitud de protección y atención de la pequeña, por lo que procede mantener la atribución de la guarda ordinaria de Rocío en la madre, atendiendo a los criterios del art. 233.11 CCCat y mantener la potestad parental compartida entre ambos.

Ahora bien, el padre mantiene un vínculo afectivo con la pequeña que según informan los servicios sociales es beneficioso que se mantenga y por ello es necesario que se establezca un sistema de relación habitual entre ambos, que no queda suficientemente garantizado con el convenio tal y como lo establecieron en 2013, por lo que se fijará unos periodos concretos de estancia de la hija con su padre, sin perjuicio de que ambos progenitores podrán modificarlos siempre en beneficio de la menor.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora aunque no supone la estimación total del recurso, sí modifica en cierto modo la sentencia de instancia en cuanto precisa el sistema de relación paterno filial y todo ello en base a hechos nuevos informados durante la alzada, por lo que considerando que el caso presentaba dudas de hecho no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo previsto en el art.

394.1 al que remite el art. 398.1, ambos de la Ley de enjuiciamiento civil .

De conformidad con lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romulo contra la sentencia de 27 de junio de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictada en los autos de modificación de medidas nº 68/15 en el que ha sido parte demandada y recurrida Ángela y, en consecuencia, se revoca parcialmente la mencionada resolución y en su lugar se modifica EL PACTO

SEGUNDO DEL CONVENIO suscrito por ambas partes el 13 de mayo de 2013, homologado por sentencia de 11 de julio de 2013, y se acuerda lo siguiente: Ambos progenitores mantienen la potestad parental compartida sobre la hija común Rocío , nacida el NUM000 de 2009, a los efectos de tomar conjuntamente las decisiones sobre los hechos fundamentales de su vida y especialmente, los cambios de residencia, atenciones médicas y actividades formativas, en cuyo seguimiento deben implicarse ambos progenitores.

La guarda y custodia ordinaria sobre la menor corresponde ejercerla a la madre, Ángela .

El padre, Romulo , se relacionará con su hija y la tendrá en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro especial al que acude hasta el lunes a la entrada del mismo. Asimismo tendrá derecho a tener a la hija consigo un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del centro al que acude Rocío hasta las 20 horas en que la reintegrará al domicilio materno.

Ambos progenitores se repartirán por mitad la guarda de Rocío durante los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Navidad y Verano. Salvo otro acuerdo que puedan alcanzar ambos, corresponde al padre los primeros periodos en los años pares en Semana Santa y Navidad, produciéndose el cambio de turno a las 20 horas del Miércoles Santo y a las 20 horas del 30 de diciembre y las primeras quincenas de julio y agosto, desde las 10 horas del día 1 de cada mes hasta las 10 horas del día 16, mientras que la madre disfrutará de los segundos periodos vacacionales; alternándose en los años impares.

Durante estos periodos de convivencia de la hija con el padre, éste ostentará la guarda de la menor y deberá prestarle todos los cuidados y atenciones, siguiendo en todo caso sus actividades y ritmo de vida habitual. Al terminar los periodos de estancia con él deberá reintegrarla al domicilio materno.

En todo momento ambos progenitores de común acuerdo pueden convenir la modificación del sistema de relación y guarda de la hija, teniendo en cuenta siempre el mayor beneficio para Rocío .

No se imponen las costas del recurso a ninguna de la partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :