Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 453/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 154/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los Ceuta
Juicio de Divorcio Contencioso n º 199/2.015
Rollo de Apelación n º 453/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 19 de Marzo de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DOÑA Sabina , representada por el Procurador Doña María Cruz Anaya
y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Izquierdo Escudero, y como parte apelada DON Benigno
, representada por el Procurador Doña Esther Pinto luque y defendida por el Letrado Don Juan Alinquer
Carrasco, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Benigno representada por el procurador D. Juan Carlos Teruel López, contra Dª DOÑA Sabina representada por el procurador Dª María Cruz Ruiz Reina; y en consecuencia: 1) Debo declarar y declaro DISUELTO por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes con todos los efectos legales que le son inherentes.

2) Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad fruto del matrimonio Epifanio Y Eulalio a Dª DOÑA Sabina , siendo que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la Sra. Sabina .

4) El régimen de visitas será el previsto en el Fundamento Jurídico cuarto.

5) En concepto de pensión alimenticia, D Benigno satisfará a favor de los hijos menores de edad fruto del matrimonio con la demandada, una pensión de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), DOSCIENTOS POR HIJO; importe que deberá ser ingresado en la cuenta corriente designada por la demandada, dentro de los 10 primeros días de cada mes. Asimismo, la referida suma deberá ser actualizada conforme al IPC que publica anualmente el INE, in necesidad de requerimiento.

6) Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Sabina se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 19 de Febrero de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante el primer motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien los principios informadores del procedimiento civil experimentan serias variaciones en aquellos procedimientos que, como es el que nos ocupa, afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil y la reiterada doctrina jurisprudencial que los interpreta, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'.

Sentado cuanto antecede y dado que no se acreditan especiales necesidades de los menores, habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a los ingresos del apelado, los mismos constan perfectamente documentados a través de las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Ceuta que constan a los folios 154 y siguientes de las actuaciones así como los obtenidos a través del punto neutro judicial, más también ha de tenerse en cuenta los gastos del mismo como son el pago del alquiler de la vivienda en que reside con su pareja y el abono de los préstamos que viene realizando, sobre todo cuanto la mitad de la cuota hipotecaria que ha de satisfacer corresponde no solo a la vivienda familiar sino también a un local donde la apelante desarrolla su actividad laboral. Por todo ello entendemos que la cuantía más adecuada es la de 500 € para los dos hijos, lo que supone la estimación parcial del motivo.



SEGUNDO.- En segundo motivo del recurso se denuncia una una incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no entrar a resolver sobre la pensión compensatoria que se solicitó en el escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones que consta a los folios 99 y siguientes de las actuaciones. Evidentemente, la pensión compensatoria ha de pedirse por quien entienda que se ha producido el desequilibrio económico con la separación o divorcio y se concede siempre que lo pruebe, pues no cabe acordarla de oficio, como recuerda nuestra Sentencia de 24 de Noviembre de 2.009, ya que estamos ante una norma de derecho dispositivo que puede ser renunciada y que no afecta a las cargas del matrimonio por no afectar a los hijos. La pensión compensatoria puede decirse que está sometida al principio de rogación pues, si no se solicita ni en las medidas previas ni en las provisionales, ni en el convenio regulador -caso de acuerdo- no se establece en las medidas fijadas por el juez, debido a que la ley no autoriza al Juez a señalar tal pensión de oficio. Hay un derecho subjetivo, una situación de poder concreto entregada al arbitrio de las partes que pueden hacerlo valer o no. La pensión compensatoria, frente a la de alimentos que puede adoptarse de oficio, debe ser pedida expresamente en el proceso y demostrarse la concurrencia de las circunstancias que menciona el artículo 97 del Código Civil por ser una norma de derecho dispositivo, renunciable y transaccionable.

Cuando es el actor quien solicita la pensión compensatoria, el momento procesal oportuno es en la demanda de separación o divorcio, debiendo incluirse en el suplico de la misma o mediante otrosí, y tampoco cabe solicitarla al contestar la reconvención ya que ello significaría una reconventio reconventionis inadmisible en nuestro Derecho y contrario a los principios constitucionales de audiencia y contradicción, que ocasionaría una clara indefensión a la contraparte. Si es la parte demandada quien solicita la pensión por desequilibrio económico, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, la pensión compensatoria debe ser solicitada mediante demanda reconvencional ( artículo 770.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil), claramente separada del escrito de contestación. No obstante lo anterior, podrían excepcionarse supuestos en los que el actor, de forma directa o indirecta, ha introducido dicha medida en el debate, alegando en su demanda que no procedía su concesión, o solicitando unas determinadas condiciones a su posible concesión.

Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, de conformidad con la Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.012 del Pleno del Tribunal Supremo, que establece criterio jurisprudencial y las dictadas con posterioridad a la misma de fechas 3 de Junio y 15 de Noviembre de 2.013, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la misma) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada. Por tanto, para ese criterio jurisprudencial, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 de la misma a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d)), que concurre «Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio». Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 del Código Civil), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida, siendo éste el único supuesto que excepcionalmente admite el Tribunal Supremo a la regla general de la necesidad de una reconvención expresa. En efecto, entiende el Tribunal Supremo que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal y en el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Atendidas las circunstancias del caso de autos en la demanda inicial de las actuaciones en ningún momento se hace referencia alguna a la pensión compensatoria y tan solo en la contestación a dicha demanda se solicita dicha pensión, por lo que, en primer lugar, no es viable hablar de incongruencia omisiva en la sentencia al no pronunciarse sobre pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya que la 'congruencia' a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas de los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda y contestación-, y no de los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos. En segundo lugar, porque dicha solicitud no lo efectuó en la forma expresa a la que se refiere el artículo 770.2., apartado d), de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, tras la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, no cabiendo aceptar la tesis defendida por la recurrente en apelación por cuanto que el artículo 770 de la expresada Ley 1/2000, dentro de la regulación del procedimiento matrimonial contencioso, previene que habrá de formularse reconvención, entre otros casos, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, sucediendo que la norma contenida en el artículo 97 del Código Civil no puede conceptuarse de carácter imperativo, sino de derecho subjetivo y de naturaleza dispositiva, que puede ser renunciada por las partes, dado pertenecer al orden de la autonomía de la voluntad, por lo que parece contrario a tal naturaleza que pueda acordarse en un procedimiento de divorcio si no se peticiona expresamente, tal cual debe entenderse sucede en el caso analizado, por cuanto que el artículo 406.3 de la expresada Ley Procesal previene que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399, lo que significa que, en contra de la doctrina jurisprudencial que regía con anterioridad a la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se venía admitiendo la denominada reconvención implícita o tácita al considerar anteriormente el Tribunal Supremo que 'cuantos pedimentos se consignen en el escrito de contestación que no sean el de solicitar la absolución de la demanda, constituyen reconvención y deben ser resueltos por la sentencia, aunque no se hayan establecido para fijar la cuestión reconvencional especiales fundamentos de hecho y de derecho', mas en la actualidad dicha posibilidad queda vetada expresamente por la citada norma procesal al darle un tratamiento procesal nuevo al régimen en el que rechaza la utilización del sistema llevado a cabo por la dirección técnica del demandado provocando que en la sentencia definitiva se ignore totalmente la pretensión demandada, situación que no le debe extrañar a la parte recurrente cuando ni tan siquiera procedió a recurrir en reposición el decreto de fecha 22 de Septiembre de 2.016 (folio 103 de las actuaciones) en la que se acordaba tener por contestada la demanda, sin más, y citar a las partes a celebración del Juicio Verbal, sin hacer referencia alguna a demanda reconvencional y de su traslado a la parte adversa, por lo que no cabe admitir que desde esta perspectiva tampoco cabe entender que se cometa incongruencia omisiva de clase alguna ante la inobservación de las ineludibles condiciones formales anteriormente expresadas, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sabina y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sabina contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia de los hijos en 500 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.