Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 520/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00154/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0005124
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2017
Recurrente: Joaquina , Sara
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado:
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 19 de abril de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 520-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 7 de
A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 311/2017 , siendo parte como apelantes, las demandantes,
DOÑA Joaquina , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000
, núm. NUM001 , Madrid y DOÑA Sara , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 ,
con domicilio en CALLE001 , núm. NUM003 , Madrid, representadas por el procurador don Luis Painceira
Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña María-Adela Gómez- Centurión Criado; y siendo parte apelada
, la demandada, BANKIA S.A. , con número de identificación fiscal A 14010342, con domicilio en Avenida
Monelos, núm. 103, A Coruña, representada por la procuradora doña Cayetana Marín Couceiro, bajo la
dirección de la abogada doña Miriam Ruiz de la Prada; versando los autos sobre nulidad contractual en la
suscripción de preferentes.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24 de julio de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Dª Joaquina y Dª Sara contra la entidad Bankia S.A. representada por la procuradora Sra. Marín Couceiro.

Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de las costas causadas a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Joaquina y por doña Sara , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Painceira Cortizo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de noviembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de doña Joaquina y doña Sara en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Marín Couceiro, en nombre y representación de Bankia SA, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 5 de febrero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de abril del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la desestimación de la demanda con imposición de las costas causadas a la parte demandante; alzándose la misma contra la citada resolución por entender que la resolución no está motivada y por la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada, por lo que se solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte demandada; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

Segundo.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en infracción del art. 1301 del CC ., al haberse producido la caducidad de la acción, llevando a cabo la sentencia apelada una incorrecta determinación del 'dies a quo' -día inicial- del cómputo de la misma.

Pues bien, la demanda se presenta el 12 de abril de 2017 siendo la tesis de la recurrente que el día inicial del plazo lo sería, desde que tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes por acciones año 2013, cuando aun no habían transcurrido los 4 años; estamos ante un contrato de tracto sucesivo, donde el precepto invocado habla de consumación y no de perfección, que son dos conceptos doctrinal y jurisprudencial distintos.

La interpretación que efectúa el T.S., por citar entre otras las sentencias de 12.1.2015 y 30.Nov.2016 , en cuanto al término 'consumación del contrato', referido además a un contrato, complejo, para darse cuenta del error padecido, debe llevarnos a pensar que el error se produjo una vez que se dejaron de cobrar los intereses donde ya era razonable pensar que algo ocurría. En palabras del T.S. 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La demanda fue planteada antes del transcurso de los 4 años desde el canje (2013) luego no existía caducidad. En definitiva, la consumación del contrato, solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes entre las mismas como obligación fundamental.

El motivo ha de ser desestimado.

Tercero.- Tratando de seguir el orden establecido por el recurrente al interponer recurso de apelación seguimos con el análisis de la cuestión planteada referente a la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Cg. Civil y de la doctrina del T.S. que los interpreta, a tal fin ha de tenerse en cuenta que: Los requisitos para la existencia del contrato determinado en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art. 1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo'.

Naturaleza del contrato Señala la actora que el 3-4-09 suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 120 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. N° 2) suscrito por el actor, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra (120 acciones), se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Deber de Información Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

El error sufrido por los demandantes en la firma de los contratos, vicia su consentimiento desde la firma del primer contrato (art. 1261 del Cg. Civil).

El Banco a su vez ha de prestarle al cliente información suficiente de sus servicios, siendo este derecho de información y la transparencia bancaria básica en su funcionamiento, de manera que la información deberá procurarse antes de la firma de los contratos como en la fase contractual ( art. 48.2 de la L.D.I.E.C., 26/1988, de 29 de julio y, Ley 24/1988, 28 de julio de Mercado de Valores ). Esta normativa se refiere a la protección de los intereses del cliente realizando sus operaciones con transparencia, presidida su actuación por principios de imparcialidad, buena fe y diligencia haciendo así mismo hincapié en los riesgos que puede sufrir, principios que aun modificada la Ley de Mercado de Valores, se mantiene la protección al cliente distinguiendo entre profesionales y minoristas respecto a los cuales la información será más o menos completa, pero siempre actuando de buena fe.

Aplicando lo expuesto al caso presente y examinadas las pruebas practicadas es especial la documental, se llega a la conclusión de que las firmas de los contratos firmados, le han sido por indicación de la entidad bancaria sin haberle dado la suficiente y clara información correspondiendo la prueba de ello a la entidad bancaria ( art. 217 LEC ) y ello no ha quedado demostrado, sin embargo sí se ha demostrado que ha conducido al cliente a la firma de sucesivos contratos cuyo clausulado por su difícil comprensión conlleva a estimar vicio en el consentimiento del riesgo que corrían siendo ello suficiente para invalidar el consentimiento (arts. 1265 y 1266 del Cg. Civil) dado que la complejidad de los términos, la falta de información por parte del Banco incumpliendo una de sus obligaciones conducen a considerar nulo el contrato solicitado en la demanda.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

No se ha probado por la demandada, cuál era su obligación, que se le hubiera ofrecido a la parte actora una completa información del producto bancario que suscribían pues los folletos que adjuntaban con la contestación a la demanda es de difícil comprensión para unas personas como son las actoras las que no tienen una preparación económica y bancaria para alcanzar a comprender los riesgos que ello entraña, además no ha de pasar desapercibido que el contrato es realizado por las dos actoras y en todos los folletos aparece única y exclusivamente la firma de una sola, sin que conste que actúa en poder de la otra.

Consideramos por tanto que la entidad demandada no ha probado ( art. 217 LEC ) que hubiera dado cumplimiento a su deber de información interpuesto por el RD 629/2003 que en su art. 16 apartado 2 , se refiere a la misma, pues con una explicación dada al cliente, no le era posible conocer la naturaleza de los riesgos del producto financiero ofrecido, ni que estos fueran los más apropiados para él, tales circunstancias convierten al error en excusable, pudiendo ello concluir que el actor tenía viciada su voluntad contractual por dicho motivo ( art. 1266 Código Civil ) y no podía saber que estaba contratando un producto de tanto riesgo. Ello conduce a apreciar la existencia en el caso de un error esencial en el sentido determinante para la celebración del contrato y excusable.

Por último del contenido de los arts. 1303 y 1307 ambos del Cg. Civil, siguiendo el precepto citado en primer lugar determina que una vez declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, evitando de esta manera un enriquecimiento injusto por parte de una de ellas ( STS, entre otras: 12-11-2010 y 5-3-2011 ).

Consecuencia que nace de la Ley por lo que es de aplicación aún en el caso de no ser solicitado por las partes ( STS, entre otras: 23-Nov-2011 y 4-Octubre-2013 ). La finalidad perseguida es invalidar los efectos producidos por la nulidad del contrato, por ello el cliente-demandante deberá devolver al Banco demandado los intereses legales de las remuneraciones percibidas del Banco así como de lo obtenido por la venta y canje de las acciones.

Quinto.- No se hace expresa imposición del pago de costas causadas en esta alzada y al estimarse la demanda, las costas de instancia son de preceptiva imposición al demandado (artc. 3904 y 398 LEC).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24- julio-2017 por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de A Coruña , resolviendo el juicio ordinario nº 311717, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y estimando la demanda interpuesta por Dª Joaquina y Dª Sara , contra Bankia SA, declaramos nulo el contrato de depósito suscrito entre ambas partes en fecha 7-julio- 2009 por importe de 60.000 €; y en consecuencia debemos condenar y condenamos a 'Bankia SA' a abonar a los demandantes la suma de 60.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, el 7-julio-2009; de dicho importe se deducirá la cantidad que éstas hubieran recibido en concepto de intereses, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron esos abonos de intereses; y también minorado en la suma que hubieran recibido por el canje de acciones con sus intereses legales desde la percepción. Sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada, y sin hacer expresa imposición en cuanto a las de la instancia.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.