Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 50/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
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N.I.G.: 1702242120168140064
Recurso de apelación 50/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 473/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: CRISTINA PEYA ESTEVEZ
Abogado/a: MIRIAM RUIZ DE LA PRADA
Parte recurrida: Carlos José , Antonia
Procurador/a: LLUIS VERGARA COLOMER
Abogado/a: Daniel Bosch Costa
SENTENCIA Nº 154/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 26 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 473/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 01/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Carlos José y Antonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'F A L L O Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el SR. Carlos José y SRA. Antonia contra BANKIA SA y, en su consecuencia: a) DECLARO la nulidad de los contratos concertados entre las partes de adquisición de participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' con efecto del día de su subscripción, el 7 de julio de 2009 y la nulidad del contrato concertado entre la Sra. Rosa , de quien es heredero Carlos José , y la entidad demandada, de adquisición de participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009', con efecto del día de subscripción, el 22 de junio de 2011 y, en todos los casos, de los actos posteriores que traen causa en el mismo.

b) CONDENO a Bankia a pagar a la parte actora la cantidad resultante resulta de restar a los 64.500 euros entregados por la parte actora con los intereses legales devengados desde la adquisición y compra las cantidades que hubiera recibido la parte actora en la venta de acciones (en su caso) y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones preferentes con los intereses legales de dichas cuantías desde su percepción, cantidad que deberá concretarse en ejecución de sentencia. La parte actora deberá, además, devolver las acciones recibidas a la entidad demandada.

En relación con las costas procesales, se imponen a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà de fecha 1 de septiembre del 2.017 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Carlos José y DÑA. Antonia contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la suscripción de participaciones preferente de dicha entidad, por periodos diferentes (2009-2012) y por un importe total de 64.500,00 euros

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Insiste la parte recurrente en la excepción material de caducidad en la acción, sosteniendo, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y resoluciones de otros Tribunales, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto el de la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia del error.

Y en el caso que nos ocupa, comenzaría el día de la fecha en que se suspendió el pago de los cupones - liquidaciones de beneficios o devengo de intereses-, que se produjo el día 7 de julio del 2.012.

En principio, parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora del mismo.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, pertenece a su grupo de sociedades.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 , entre otras muchas, que se denomina ' Participaciones Preferentes ' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período...

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir de un determinado plazo desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones. El propio nombre de ' participaciones preferentes ' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos.

Dicho esto, el artículo 1.301 del Código civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que tal plazo empezará a correr en los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa desde la consumación del contrato.

Aunque has existido resoluciones dispares sobre el momento de la consumación, así unas sostenían que se producía en el momento de la compra de la participaciones, otras, que la consumación no se producía sino hasta que el participe transmitía las referidas participaciones preferentes o deuda subordinada, quedando entonces desligada de la vendedora.

El Tribunal Supremo se pronunció en sentencia del Pleno de 12 de enero del 2015 sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de productos financieros, sentencia que es plenamente aplicable al presente litigio, aunque los productos financieros sean distintos. Dice el Tribunal supremo lo siguiente: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento ...

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes» .

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas parte» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .'.

Con posterioridad a dicha sentencia y con relación a participaciones preferentes y deuda subordinada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos, entre otras, en las SS de 489/2.015, de 16 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero , 109/2018 de 2 de marzo , en las que se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.

Este es el criterio que ha seguido también esta sección en sentencias de 19 de junio del 2015 , 2 de junio del 2015 , 17 de marzo del 2015 y 12 de junio del 2014 , entre otras muchas. Y como decíamos en la sentencia de 24 de enero del 2.018 la interpretación que debe darse a la doctrina del Tribunal Supremo debe ser una interpretación finalista y no literal en lo que beneficia al recurrente, esto es, en un simple impago de cupones o liquidaciones, pues con tal impago no se conoce realmente la trascendencia que tenía la suscripción de las participaciones preferentes, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así, por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indicaba que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones.

Por lo tanto, el recurso no puede ser estimado, pues el momento para el inicio del cómputo de la caducidad no puede fijarse con anterioridad al 23 de mayo del 2.013, cuando se convirtieron las participaciones preferentes en acciones de Bankia.



CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 473/2016, con fecha 01/0/2017, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.