Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1111/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 871/2014
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1111/2016
SENTENCIA Nº 154/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 871/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Nicanor , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Belén Alonso Montero y defendido por el Letrado Don Guillermo Jiménez Gámez, frente a
Doña Zulima , declarada en rebeldía en la instancia y que no se ha personado en esta alzada; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2015, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 871/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Nicanor , representado por la Procuradora Dña. Belén Alonso Montero frente a Dña. Zulima , en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 26 de febrero de 2009 , en el sentido de otorgar a D. Nicanor el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su menor hijo: Saturnino .

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la prueba propuesta ni la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad exclusivamente con la desestimación de la pretensión en la que interesaba la privación de la patria potestad de la demandada sobre su hijo menor, ya que la sentencia apelada, pese a otorgar al actor el exclusivo ejercicioo de la patria potestad, no acuerda privar a la madre de la misma, por considerar que no ha quedado acreditado el incumplimiento voluntario por parte de la demandada, cuando es lo cierto, que ello sí ha quedado acreditado, a juicio del apelante, por la incomparecencia de la madre a juicio, por el oficio de la Policía Nacional en la que se desconoce el paradero de la madre y por las averiguaciones de domicilio del propio Juzgado, con resultado negativo. Se añade en el recurso que las partes mantuvieron una relación sentimental de la que nació el menor el NUM000 de 2009, firmándose los tres días, esto es, el 20 de enero de 2009, el convenio regulador de guarda, custodia y alimentos, en el que entre otras cosas, se establecía que el menor quedara bajo la guarda y custodia al padre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos y vacaciones, convenio que fue confirmado por sentencia de fecha 26 de febrero de 2009 , y desde el día de la ratificación del convenio, no se ha vuelto a tener noticia alguna de la madre, que jamás ha realizado una visita al hijo, ni ha llamado preguntando por él, ni mucho menos pagado cantidad alguna para su sustento, es decir, que desde hace siete años, que tiene el menor, la madre jamás ha contactado con el mismo, desconociendo el hijo quien sea su madre, reconociendo como madre únicamente a doña Candelaria , actual pareja del recurrente, habiéndose desatendido la madre totalmente de su hijo desde el día de su nacimiento, acompañando como prueba escrito firmado por la maestra donde dice que no conoce a la madre biológica y que doña Candelaria es quien ejerce como madre, por lo que estima el recurrente que concurren causas de privación de la patria potestad a la madre en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 CC .



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o regulador de medidas relativas a guarda, custodia y alimentos de parejas no casadas, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO .- La sentencia recurrida acuerda desestimar la pretensión de privación de la patria potestad a la madre, argumentando que, habiendo quedado acreditadas las dificultades del padre del menor para consensuar todas las cuestiones relativas a la patria potestad, procede acceder a la modificación de medidas, pero no en el sentido de privar a la madre de la patria potestad, dada la exigencia jurisprudencial, al tratarse el artículo 170 CC de un precepto sancionador, de interpretación restrictiva, y no quedar acreditado, con la prueba practicada, el incumplimiento voluntario por parte de la demandada de todos los deberes inherentes a la patria potestad, optando por atribuir al padre el ejercicio exclusivo de la misma sobre el hijo menor.

Estimamos que en el presente caso sí se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que justifican la privación de la patria potestad, y no sólo, su atribución al padre de forma exclusiva, al haber quedado acreditado que la progenitora no custodia se encuentra en paradero desconocido, como demuestra el hecho de que no haya podido ser localizada para su emplazamiento, debiendo ser citada por edictos, habiéndose desentendido totalmente del hijo, llegando a firmar a los tres días de su nacimiento un convenio regulador confiriéndole la guarda y custodia al padre, encontrándose en paradero desconocido según la averiguación del Dirección General de Policía (al folio 41). Respecto de la privación de la patria potestad conviene traer a colación la STS de 24 de mayo de 2000 que declara: ' El art. 170 del Código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala así lo manifestó, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1993 , pero se deduce de su lectura que se está ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899 ; 28-1- 1.918 ; 26-6-1923 y 11-10-1.991 ), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sustituyó en la reforma de 1981, en el sentido de que concedía una facultad a los órganos de instancia para la privación de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia también, pero añadiendo que el uso de esa facultad está sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.' Y la STS de 9 de noviembre de 2015 señala: ' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella.

No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.' En el presente caso, habiéndose desatendido la madre de los deberes inherentes a la patria potestad, encontrándose en paradero desconocido, sin que tampoco abone la pensión de alimentos ni se relacione con el hijo, se estima procedente acceder a la privación de la patria potestad. Para valorar esta decisión y, para la adopción de la medida más gravosa que la adoptada en instancia, se valora especialmente que no consta relación alguna de la madre prácticamente desde el nacimiento del hijo y que la misma ni siquiera ha podido ser localizada.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor , contra la Sentencia de 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 871/2014, debemos acordar y acordamos privar a Doña Zulima , de la patria potestad sobre su hijo menor Saturnino ., recayendo en exclusiva la titularidad y ejercicio de la misma sobre el padre Nicanor , sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/