Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 32/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00154/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de DIRECCION000
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª DIRECCION000 )
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2015 0014065
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000498 /2015
Recurrente: Gonzalo
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado: DANIELA BELEN RUBIO RIERA
Recurrido: Eloisa
Procurador: ALVARO CONESA FONTES
Abogado: AMPARO MUÑOZ-VALERA NOGALES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 32/2018
JUICIO DE DIVORCIO Nº 498/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION001
SENTENCIA NUM. 154
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio
número 498/2015 -Rollo 32/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Uno de DIRECCION001 , a instancia del Procurador de los Tribunales D. Álvaro Conesa Fontes,
en nombre y representación de Dª Eloisa , asistida de la letrada Dª Amparo Muñoz Valera Nogales frente a
D. Gonzalo , representado por la Procuradora Dª María Teresa Foncuberta Hidalgo, asistido de la letrada Dª
Daniela Rubio Riera. En esta alzada actúan como apelante el demandado y como apeladas la demandante
u el Ministerio Fiscal. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION001 en los referidos autos, tramitados con el número 498/2015, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de Divorcio presentada por el Procurador D. Álvaro Conesa Fontes en nombre y representación de Dª Eloisa frente a D.

Gonzalo representado por la procuradora Dª María Teresa Foncuberta Hidalgo debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º. Decretar la disolución judicial por divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes. 2º. Atribución a ambos progenitores, en régimen de custodia compartida y por periodos semanales, la guarda y custodia de los hijos menores de edad Carlos Alberto y Luis Enrique ; debiendo cada progenitor recoger a los menores al finalizar el horario escolar los lunes alternos y entregarlos al colegio el lunes siguiente por la mañana con el inicio del horario escolar. En los periodos vacacionales de Navidad y Semana permanecerá inalterable el régimen de alternancia semanal dispuesto, dividiéndose por mitad y en periodos quincenales las vacaciones escolares de verano, correspondiendo en defecto de acuerdo la elección del concreto periodo a disfrutar, a la madre en los años pares y al padre en los impares. 3º Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos sujetos a la custodia compartida de ambos progenitores. 4º Fijación de una pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del padre D. Gonzalo , en la suma conjunta de QUINIENTOS euros mensuales (250 euros por cada uno de los dos menores); suma a ingresar en cuenta corriente a designar por la esposa dentro de los primeros cinco días de cada mes; actualizable en función de las variaciones porcentuales del IPC u otro índice que legalmente le sustituya. 5º Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios, debiendo por tal concepto ingresar cada uno de ellos en cuanta corriente conjunta de los menores la suma conjunta de CIENTO CINCUENTA EUROS, suma igualmente actualizable en función de las variaciones porcentuales del IPC u otro índice que legalmente le sustituya. 6.- Sin especial imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Dª María Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de D. Gonzalo , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 32/2018, que fue recibido a prueba, acordándose admitir la prueba documental aportada en la contestación al escrito de apelación y la averiguación patrimonial y datos fiscales de los dos cónyuges relativos a los tres años últimos mediante consulta del Punto Neutro Judicialha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse y celebrarse vista el día 12 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, estableciendo, entre otros puntos, custodia compartida de los dos hijos menores, atribución temporal del domicilio familiar a la esposa - no vigente de hecho, en la actualidad, fijación de una pensión actualizable de 500 € mensuales a los menores y contribución de los cónyuges a gastos extraordinarios, en esta alzada se cuestionan únicamente dos puntos: el pronunciamiento relativo a los alimentos y el relativo a los gastos extraordinarios apelante , que el marido apelante pretenden que se supriman. Había en la apelación una alegación de infracciones procesales por inadmisión de prueba, que ha quedado sin objeto tras las resoluciones, en primer lugar denegando la prueba, y en segundo lugar admitiendo un documento y accediendo a parte de la prueba inicialmente denegada, resoluciones consentidas por las partes.



SEGUNDO.- Punto de partida para la adecuada resolución del recurso es la determinación de los recursos económicos de los progenitores. Atendiendo a la información patrimonial practicada en esta instancia, nos encontramos en condiciones de afirmar que el marido en 2017 contó con unos ingresos que, deducidas las retenciones del IRP, y prorrateados en 12 meses, suponen 3002 € netos mensuales. Más complicado es determinar los de la esposa, arquitecta, profesión que ejerce en estudio de una sociedad de la que es socia mayoritaria y administradora, siendo frecuentes las resoluciones de este tribunal que subrayan lo difícil que es con frecuencia averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad. Y con los indicios con los que contamos podemos concluir que, aunque no conozcamos el importe de los ingresos económicos de la esposa, y por más que en el periodo anterior a la crisis de la construcción hubieran sido muy importantes, en la actualidad, y desde hace años, son escasos y muy inferiores a los de quien era su marido.

En efecto, ha quedado acreditada la falta de constancia en la Agencia Tributaria de percepciones dinerarias en los tres años a que se extendía la consulta en el Punto Neutro, existiendo el certificado de retenciones del IRPF del año 2.012, que se reducen a 1.739 Euros. Consta documentalmente que los padres de la esposa, y ocasionalmente hermanos, la ayudan económicamente con frecuencia. Al menos durante largos periodos hay varios ingresos cada mes siendo la suma de todos próxima a los 1000 € cada mes. Esa situación es indicativa de la precariedad económica durante los últimos años de la esposa, Esta confecciona artículos de bisutería y los comercializa por internet, como también recordatorios de acontecimientos familiares. También esta circunstancia pone de relieve la escasez de recursos de la apelada. Por más que la elaboración de bisutería artesanal pueda ser un hobbie, esa comercialización parece poco compatible con la situación de una arquitecta en ejercicio con numerosos encargos y elevados ingresos. El informe del detective privado tampoco es indicativo de una actividad profesional intensa: el primero de los días objeto de observación llega a su estudio, procedente de su domicilio, del que no había salido con anterioridad, a las 11,31 horas, regresando a su domicilio a las 14,23 horas y el segundo de los días llega, de la misma manera, a las 11,48 horas en el que permanecía a las 14 horas. Tampoco parecen compatible estas breves jornadas laborales (aún más cortas que las que describe en el interrogatorio) con una actividad profesional intensa, y ello aunque la arquitecta esté dispuesta a aceptar encargos de reformas con pegos opacos fiscalmente. La sociedad en que está integrado el estudio no reparte dividendos, las ganancias de 2014 fueron aplicadas a pérdidas de ejercicios anteriores, por lo que da la impresión de que aunque en el pasado haya obtenido buenos resultados y, como la actora reconoce, las perspectivas presentes son buenas, por ahora los encargos dan fundamentalmente para afrontar los gastos (cuotas de autónomas de las dos socias, hipoteca, seguros...). Hay indicios de que se puedan obtener algunos ingresos opacos, pero no que sean de especial importancia. La actora se limita a reconocer 200 o 300 mensuales -la impresión que obtenemos, frente al apelante, es que aunque menciona dos veces esa cantidad se está refiriendo en ambas al total, especialmente a lo que obtiene con la bisutería y recordatorios. Por otra parte, con la venta de la casa, posterior a la sentencia de primera instancia, es cierto que los la esposa 9y también el actor) dejan de tener que afrontar el importante préstamo hipotecario, pero también que la actora habrá tenido que arrendar una vivienda en la que pueda convivir con sus hijos en los periodos que le corresponden.

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TERCERO.- Esta misma Sección ya ha señalado, en sentencias de 5 de junio de 2014 , 5 de mayo de 2016 y 7 de octubre de 2006 , en casos en que uno de los progenitores pretendía que se le eximiera del pago de la pensión alimenticia, que 'la custodia compartida no altera la obligación de aquéllos de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria. Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración. En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía. En este sentido, es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de 27 de junio de 2013 (nº 93/2013, rec. 77/2013), cuando dice: "En puridad, y desde una ortodoxa aplicación de los arts. 142 Y siguientes del Código Civil (y art. 7.2 de la Ley Valenciana 5/2011), la no fijación de pensión de alimentos, y el complementario deber de contribución cuantitativamente igual a los gastos de los hijos, tan sólo se debería producir en los casos en que los progenitores cuenten con recursos semejantes (o sin diferencias relevantes o significativas), y en que también esté repartido de forma sustancialmente igualitaria el tiempo de estancia y de dedicación a los hijos. En otro caso, debería estarse a la regla general establecida en el art. 146 del Código Civil , que establece el criterio del deber de los dos alimentantes de contribución en proporción a sus respectivos recursos. El principio de igualdad que debe presidir toda esta materia de las relaciones paterno- filiales, exige que el que más recursos tenga contribuya en mayor medida (partiendo de la aspiración de una igual dedicación al cuidado de los hijos). Por eso, a lo que aboca siempre el art. 146 del Código Civil es a la realización de una liquidación general en la que se tengan en cuenta no sólo los respectivos recursos de los progenitores alimentantes, sino también la forma y cuantía en que cada uno de ellos contribuye a todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial, y, en especial, el tiempo de dedicación al cuidado de los hijos. Por tanto, la custodia compartida no necesariamente conlleva que no se fijen pensiones de alimentos.

Ello tan sólo estaría indicado en ese supuesto de igualdad de los progenitores tanto en recursos económicos como en dedicación a los hijos. "' En el supuesto enjuiciado, a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, la superioridad económica de la madre es clara. No obstante las dudas que persisten en cuanto al exacto importe del beneficio de la actividad de la esposa, se puede afirmar con certeza moral que es inferior a las retribuciones que percibe a la esposa.

Lo anterior conduce rechazar la eliminación de la prestación, quedando por determinar si procede elevar la suma fijada en la sentencia. Para ellos, se debe tener en cuenta que los alimentos no sólo deben ser proporcionados a los recursos de los obligados a darlos sino también a las necesidades de quienes los reciben.

De lo que se trata no es de establecer una cantidad como retribución a un progenitor por quedar al cuidado de los hijos durante quince días al mes, sino de proporcionarle los medios que le puedan faltar para que durante esas dos semanas los hijos queden debidamente atendidos, sin olvidar que los gastos extraordinarios, se atienden por un mecanismo distinto. Teniendo en cuenta que no consta que la atención ordinaria de estos hijos requiera unos gastos especiales, nos parece más ponderada una contribución de 400 € mensuales. En efecto, la suma que resultaría de aplicar, con la utilidad on-line, las tablas que el Consejo General del Poder Judicial ofrece como instrumento orientador para el cálculo de pensiones alimenticias excluidas las partidas correspondientes a gastos extraordinarios y educación, a un supuesto de custodia compartida en tiempos iguales con dos hijos, 3000 € mensuales de ingresos en uno de los progenitores y 300 € el otro sería 327 €, y teniendo en consideración la especial precaución que precisan esas tablas cuando uno de los ingresos es muy bajo, nos parece más adecuada la de 400 € mencionada.

En cuanto a los gastos extraordinarios, cuyo pago se establece por mitad, punto que no ha sido atacado por ninguno de los progenitores, por lo que se mantendrá, el esposo se limita a pedir la supresión del pronunciamiento que establece ingresos mensuales de 150 € en una cuenta con dicho objeto. Entendemos que la cuenta puede ser un instrumento adecuado para la atención de esos gastos, si bien para evitar inmovilizaciones necesarias de dinero, se reducirán las aportaciones a 100 € con en la misma proporción para el caso de que el saldo de la cuenta fuera insuficiente para un determinado gasto.



CUARTO- No obstante el sentido de esta resolución, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con las dudas que la impregnan, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Foncuberta Hidalgo en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION001 en el Juicio de Divorcio número 498/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de constatar que ha quedado sin objeto el pronunciamiento 3º, reducir a 400 € (200 por cada hijo) la cuantía de la pensión establecida en el pronunciamiento 4º y reducir a 100 € los ingresos mensuales previstos para cada progenitor en el pronunciamiento 5º con la precisión de que si llegado el momento de un gasto en la cuenta conjunta abierta para el pago de los gastos extraordinarios no quedara saldo o fuera este negativo, previa justificación, se procederá al pago o al ingreso en la citada cuenta en la misma proporción estableciendo medida 2ª establecida en la misma, que queda sustituida por la siguiente y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en lo que resulta compatible con lo anterior; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/66/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.