Sentencia CIVIL Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 28/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 28/18
Nº Procd. Civil : 617/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 154
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de mayo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 617/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 28/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA,S.AU. , representada por el/la Procurador/a Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES,
y dirigida por el/la Letrado/a D. RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, y de otra como apelados Dª Tamara y D.
Constantino , representados por el/la Procurador/a Dª Mª LUZ MORÁN CASTRO y dirigidos por el/la Letrado/
a D. ALBERTO JESÚS ALEJANDRO SAN ROMÁN GARCÍA , sobre formalización de los gastos de hipoteca
y reclamación de cantidad.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 617/17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Luz Morán Castro, en nombre y representación de Don Constantino y Doña Tamara contra Banco Ceiss, S.A.U. representada por Doña María De La Calle Solares , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sobre formalización de gastos de hipoteca a cargo del cliente ; condeno a la demandada a la restitución a los actores de los gastos ocasionados por su aplicación que han ascendido a la cantidad total de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (1.232,45 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.- La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa, dado que es el único pronunciamiento a que expresa y específicamente se refiere la impugnación articulada en el recurso por la entidad financiera demandada, estima la demanda en su integridad, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos incluidos en la escritura de préstamo hipotecario y, establece como consecuencia, el reintegro de las cantidades satisfechas por el prestatario, entre otros, del impuesto de actos jurídicos documentados, al entender que el sujeto pasivo del impuesto es la entidad financiera.

Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, Banco Ceiss, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca Y Soria, S.A.U., dicha sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 28 de noviembre de 2017 , al entender que los efectos que dicha resolución anuda a la declaración de nulidad de la cláusula son contrarios a derecho, pues expulsada la cláusula del contrato suscrito los efectos de dicha eliminación serán los determinados por las leyes o la normativa de aplicación, sujeto pasivo del impuesto o normas arancelarias de aplicación, debiendo concluirse que dicho impuesto es a cargo del prestatario sin que deban ser repercutidos en el prestamista. Solicita por lo anterior se estime su recurso y se revoque la resolución recurrida en el sentido interesado.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender, alegando, aunque no la formula en debida forma, indebida admisión del recurso de apelación que traerá consigo la desestimación del mismo. Respecto al fondo del asunto entiende que la resolución recurrida trata debidamente la cuestión sometida a enjuiciamiento y que el impuesto controvertido debe ser satisfecho por el prestamista, toda vez que la parte requirente e interesada en la documentación notarial e inscripción registral del contrato, así como en la elevación a público del acto gravado con el Impuesto, es el prestamista.

Por tal motivo solicita la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- DEL IMPUESTO SOBRE LOS ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.- Desestimada que ha de ser la causa de inadmisión del recurso que se alega por la parte apelada pues, de la lectura del mismo, resulta que aquel cumple todos los requisitos a que se refiere el art 458 de la LEC , constando claramente las alegaciones en las que la recurrente basa su apelación y las pretensiones que impugna, siendo, un mero error material la referencia contenida en el encabezamiento del recurso cuando se manifiesta recurrir el pronunciamiento sobre costas, tal y como se desprende del contenido íntegro del recurso interpuesto.

Rechazada la primera de las alegaciones que se oponen por la apelada y, centrando la presente resolución en el examen y decisión del único motivo de impugnación opuesto por la entidad bancaria, ha de señalarse, como ya conocen las partes, que este motivo de recurso debe de ser íntegramente acogido, conforme a la reciente Jurisprudencia recaída sobre este extremo, Jurisprudencia que supera las discrepancias anteriores existentes entre los diferentes Tribunales sobre esta cuestión.

Sin embargo, al momento actual, la discrepancia ha sido superada y este motivo de recurso debe ser íntegramente acogido conforme a la reciente jurisprudencia recaída sobre el particular. En especial, la derivada de las sentencias dictadas el pasado 15 de marzo del año en curso, en las que sobre este particular se decía lo siguiente: '1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013 ) , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 8 (21/10/1993) (LITPAJD ) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 15 (21/10/1993) señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 27 (21/10/1993) sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 7 (01/01/2001) ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD Legislación citada LITPAJD art. 8 , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución Legislación citada CE art. 15.1 de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 2ª, 22/11/2017 (rec. 3142/2016 ) T ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD LITPAJD art. 8.d .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.-Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a respecto , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 Legislación citada que se aplica Constitución Española . art. 14 (29/12/1978) , 31.1Legislación citada que se aplica Constitución Española . art. 31 (29/12/1978) y 47 de la Constitución Española Constitución Española . art. 47 (29/12/1978) . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero Jurisprudencia citada a favor ATC , Pleno , 18/01/2005 ( ATC 24/2005 ) No es inconsJurisprudencia citada a favor ATC , Pleno , 24/05/2005 ( ATC 223/2005 ) . En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 27 (21/10/1993 ) y 28 LITPAJD Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 28 (21/10/1993) y 66.3Legislación citada que se aplica Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. art. 66 (12/07/1995 ) y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo Legislación citada que se aplica Real Decreto 8281995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

art. 67 (12/07/1995) , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento). b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD citada LITPAJD art. 29 , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan». Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto Legislación citada que se aplica Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

art. 68 (12/07/1995) contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 a favor STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 2ª, 20/01/2004 (rec. 158/2002 ) El artíc ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.' Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde a los actores apelados, en su condición de prestatarios y en cuanto tales, único sujeto pasivo de este impuesto.

Procede por ello excluir del importe de la condena la cantidad abonada por este concepto que, según el documento fiscal obrante en las actuaciones, asciende a 511,65 €.



TERCERO .- DE LAS COSTAS Dada la estimación que se realiza del recurso de apelación interpuesto no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Se estima el recurso de apelación deducido por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Zamora, en autos de juicio ordinario núm. 617/2017, de fecha 28 de noviembre de 2017, y, se REVOCA PARCIALMENTE la misma, en cuanto manteniendo la declaración de abusividad de la cláusula, se excluye de la obligación de reintegro el importe al que ascendió el IAJD que es a cargo del prestatario.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.