Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 114/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00154/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0008619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002567 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Catalina , Juan Miguel
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: MARIA ISABEL VALBUENA CUERVO, MARIA ISABEL VALBUENA CUERVO
S E N T E N C I A Nº 154/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 3 de mayo de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de
apelación civil núm. 114/2019 , en el que han sido partes BANCO DE SABADELL S.A., representada por el
procurador D. Pablo Calvo Liste bajo la dirección de la letrada D. ª Arantza Iturbe Illaguno, como APELANTE,
y D. ª Catalina y D. Juan Miguel , representados por la Procuradora D. ª Mercedes Pérez Fernández bajo

la dirección de la letrada D. ª María-Isabel Valbuena Cuervo, como APELADOS . Interviene como Ponente
del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos núm. 2567/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Doña Mercedes Pérez Fernández, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés o cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 2005, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 12 de marzo de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas y al pago de las costas procesales.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda por la validez del pacto de novación del tipo mínimo y del pacto de renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las sumas cobradas por aplicación de dicha cláusula.



SEGUNDO. - Sobre el pacto privado suscrito por las partes.

El recurso de apelación se funda en el pacto privado suscrito por las partes de fecha 2 de mayo de 2014, en el que se convino reducir el tipo mínimo 2%, fijando un techo del 12% (el tipo mínimo en el contrato de préstamo se fijó en el 3%, y el techo en el 12%).

Los criterios que este tribunal haya fijado en sentencias precedentes han de ajustarse a los establecidos en la Jurisprudencia emanada de la doctrina establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por lo que este tribunal solo aplicará sus propios criterios interpretativos cuando sean concordes con ella.

Hacemos referencia a ello para justificar, en su caso, por qué nos apartamos de lo que hemos establecido en resoluciones anteriores.

Con la doctrina reflejada en las sentencias 205 y 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril y 13 de septiembre, respectivamente, y en la más reciente sentencia 220/2019, de 9 de abril , se deja claro que los pactos privados para la modificación de la cláusula suelo son válidos si concurre la transparencia exigible, y que solo procede tal control si las cláusulas son predispuestas, pero no cuando se ha producido una negociación individual.

Así se indica en la sentencia 489/2018 , antes citada: '4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

' [...] El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

' Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

Con esta clara jurisprudencia, cualquier resolución de este tribunal en contrario ha de ser superada salvo, como se ha indicado, en aquello que no la contradiga.

Por lo tanto, para resolver sobre estos pactos privados hay que distinguir: 1) Si la cláusula no es predispuesta: no procede control alguno de abusividad; la normativa especial de protección de consumidores y usuarios solo se aplica en relación con condiciones generales de la contratación.

2) En caso de cláusulas predispuestas: es preciso efectuar un control de transparencia, distinguiendo entre pactos transaccionales y pactos novatorios. En el primer caso, tal y como se indica en la sentencia 205/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , si se supera el control de transparencia es válida tanto la modificación del cambio del tipo mínimo como, en su caso, la renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo originaria y el reintegro correspondiente (control de transparencia que ha de superar tanto la cláusula de cambio del tipo mínimo como la de renuncia al ejercicio de acciones).

En el presente caso, nos encontramos con un pacto que solo tiene por objeto la modificación del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, por lo que no se puede decir que el clausulado general encubra u oculte los cambios introducidos, que están particularizados y detallados porque no se contienen ninguna otra cláusula ajena al cambio de tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones. Esta particularización de las cláusulas ya deja entrever que no nos encontramos ante cláusulas predispuestas: prestamista y prestataria negocian la bajada del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones. Pero, además, en el pacto se deja constancia de que el pacto 'se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad'.

Aunque tal mención pueda contener una redacción predispuesta (tampoco se puede afirmar que sea así), el pacto suscrito sí refleja una respuesta de la entidad financiera a la prestataria por su disconformidad con la cláusula suelo estipulada en el contrato de préstamo, como así se pone de manifiesto en el hecho tercero de la demanda: 'TERC ERO.- Mis mandantes, han estado en la idea durante mucho tiempo de haber contratado un préstamo hipotecario a interés variable, tal y como le indicaron en la sucursal, hasta que al ver que su cuota hipotecaria no se reducía a pesar de disminuir progresivamente el Euribor (conforme se informaba en los medios de comunicación) preguntó a un empleado de la entidad demandada sobre el motivo de que su cuota no disminuyese, explicándole éste que su tipo de interés no podía bajar nunca del 3,00%.

' [...] ' Tras la explicación dada por el trabajador de la demandada, los actores manifestaron su disconformidad absoluta con la falta de información y la información errónea que les fue expuesta por la entidad bancaria previamente a la firma de la escritura notarial [...] por lo que la demandada disminuyó la cláusula limitativa a la baja que afecta a la hipoteca de mis mandantes, sin que éstos renunciaran en modo alguno al ejercicio de los derechos que les pudiera corresponder (documento nº 2)'.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto, en primer lugar, que, cuando se firmó el pacto privado, los prestatarios ya sabían cómo operaba el tipo mínimo: ya se venía aplicando y pudieron comprobar que el tipo no operaba como variable por debajo del tipo mínimo, y la empleada del banco les confirmó lo que ya sabían. Es más, sus quejas, o su 'disconformidad' - como se indica en la demanda - fue la causa del pacto que se suscribió. Por lo tanto, es evidente que la modificación introducida fue fruto de una negociación individualizada que excluiría el control de transparencia.

En cualquier caso, el pacto privado lo superaría, porque los demandantes ya sabían cómo operaba el tipo mínimo, por lo que no podían ignorar, en absoluto, cómo operaría una mera modificación del tipo mínimo.

El pacto solo tiene por objeto modificar el tipo mínimo (el techo y demás condiciones se mantienen inalteradas) y la renuncia al ejercicio de acciones. Y no se puede alegar ignorancia o desconocimiento cuando en la propia demanda se reconoce que el pacto fue consecuencia de las quejas de los demandantes por la operativa de la cláusula suelo; se vuelve a pactar una nueva cláusula suelo, con lo que hemos de entender que tal reducción era a satisfacción de los prestatarios, que acuden a firmar ese pacto privado cuyo contenido se limita a modificar la cláusula suelo y a la renuncia al ejercicio de acciones, sin ningún otro añadido.

Tal y como se indica en la sentencia 498/2018 : 'En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

' Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso'.

Por lo tanto, el control de transparencia se supera, y si hubo algún tipo de error por vicio del consentimiento nos encontraríamos ante una acción no ejercitada y, por ello, no se puede resolver al respecto en este procedimiento.

En la sentencia 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se despeja cualquier duda en relación con lo expuesto en su sentencia 558/2017 , diciendo: 'En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre [...].

' En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

' Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

' En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente' Todo lo anteriormente expuesto es aplicable al pacto de renuncia al ejercicio de acciones: no estamos ante cláusulas predispuestas y, aunque lo fueran, aparecen redactadas de manera clara y sencilla, no se introducen enmarañadas ni entremezcladas en un clausulado complejo (solo se contienen dos estipulaciones: cambio de tipo mínimo y renuncia al ejercicio de acciones), y su redacción es comprensible, tanto semánticamente como por sus consecuencias jurídico-económicas.

Casi al finalizar el pacto (de dos folios), y casi inmediata a la firma de los prestatarios se dice: '[...] dando conformidad el Cliente a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Ya anteriormente, en una cláusula separada y diferenciada (pacto tercero), se dice: 'El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación [...] y a no reclamar contra el Banco [...] por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo'.

En definitiva, el pacto privado solo tiene por objeto el cambio del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, redactado en términos sencillos y comprensibles, con lo que el control de transparencia -caso de ser consideradas predispuestas las cláusulas - se habría de entender superado.



TERCERO . - Sobre las costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de los demandantes por concurrir serias dudas de Derecho: con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas (las más antigua, de 11 de abril del pasado año) los criterios doctrinales aplicados por las Audiencias Provinciales en sus sentencias eran divergentes, y buena prueba de ello es que la sentencia 250/2018, TS , casa la sentencia recurrida (que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y del pacto privado) y la sentencia 489/2018, TS , confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y de las sucesivas novaciones.

Sobre las costas del recurso de apelación es de aplicación lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2: en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA , declaramos NO HABER LUGAR a la NULIDAD de cláusula de limitación del tipo de interés estipulada inicialmente ni a su novación y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de condena contenida en el suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni al de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la entidad apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.