Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 771/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0224465
Recurso de Apelación 771/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1437/2015
APELANTE: D./Dña. Juan Pedro
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 154/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a diez de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Juan Pedro , representado por
el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como
demandada-apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistida por la
Letrada Dª. Araceli Ramos Toledo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82, de Madrid, en fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Juan Pedro representado por el procurador Sr. Fraile Mena, frente a la mercantil BANKIA S. A., representada por el procurador Sr. Martín Ibeas, y en consecuencia, debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de mayo de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid se dictó sentencia por la que desestimaban las acciones ejercitadas por D. Juan Pedro frente a BANKIA S.A., de nulidad del contrato de compra de acciones de BANKIA, el día 21 DE JULIO del 2011, por vicio del consentimiento ante la defectuosa información sobre el verdadero estado de las cuentas de BANKIA, y de forma subsidiaria, solicitaba la resolución del contrato de compraventa, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, con indemnización de daños y perjuicios, así como por enriquecimiento injusto.

La sentencia consideró que BANKIA no tenía legitimación pasiva, pues la compraventa objeto de este asunto se realizó en el mercado secundario, siendo la entidad demandada simple intermediaria en la compraventa de las acciones, sin que en dicha relación contractual fuera parte vendedora BANKIA.

Por otro lado, aun cuando considerara que BANKIA tuviera legitimación pasiva, tampoco podría apreciarse error en el consentimiento, pues se trata de una compra de acciones, que no es un producto financiero complejo, no siendo necesario, conforme al art 79 bis de la LNMV, la realización de un test de conveniencia, y sin que le afectara la errónea información sobre la situación patrimonial de la entidad bancaria, pues se trata de acciones cuyo precio tiene una oscilación en el mercado. También desestimó la existencia de contrato de asesoramiento y falta de nexo causal de la acción de BANKIA y los daños y perjuicios reclamados, y respecto de la acción del artículo 27 de la LMV, la consideró prescrita por el transcurso de más de tres años desde que se produjo la reformulación de cuentas en mayo del 2012 hasta la interposición de la demanda en octubre del 2015, y desestima también la acción de enriquecimiento injusto por la existencia de una relación contractual entre las partes, al existir una orden de compra.

Frente a dicha sentencia la parte actora interpone recurso de apelación, alegando que existe un error en el Juzgador al apreciar que existe una falta de legitimidad pasiva. Existió una sola orden de compra de acciones, doc. nº 2 de la demanda, de fecha 13 de julio del 2011 por importe de 24.000 € que BANKIA ejecutó en dos actuaciones por su propia iniciativa sin autorización del actor, ejecutando una compra de acciones el día 20 de julio del 2011 por importe de 16.758,75 € respecto de las que la actora se acogió a la oferta de BANKIA y por ello se produjo una satisfacción extraprocesal, y la otra parte la ejecutó el día 21 de julio del 2011 en el mercado secundario por importe de 7.226,46 €. Es decir, la única orden de compra se efectuó con antelación a la salida a bolsa de BANKIA, y siempre en base al folleto de información creado por la demandada, siendo la causante del error en el consentimiento por la defectuosa información sobre la situación económica de la entidad bancaria, considerando que sí existe una legitimidad pasiva de BANKIA. Y lo mismo respecto de la acción de resolución contractual, pues se produjo asesoramiento al ser BANKIA quien ofreció al actor la compraventa de acciones, con una información que se ha demostrado que era errónea, según la reformulación de cuentas.

BANKIA no se opuso al recurso.



SEGUNDO. Respecto a la falta de legitimidad pasiva de la entidad bancaria apreciada en la sentencia objeto de recurso, como ya ha mantenido esta Sala en resoluciones similares a las que nos ocupan, ninguna razón se advierte para que, adquiridas las acciones directamente de la entidad emisora y en función de la información por ella aportada, deba hacerse excepción, ni siquiera tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación de la recurrente por el mero hecho de haber adquirido la demandante el paquete de acciones controvertido en el mercado secundario al día siguiente de la salida a bolsa, aún más como en el caso que nos ocupa, la orden de compra de acciones fue emitida el día 13 de julio del 2011, doc. nº 2 de la demanda, para comprar las acciones en el momento de su salida a bolsa tras la OPV, orden realizada directamente a la demandada, la cual actuó como vendedora y mandataria, por lo que el hecho de que la demandada unilateralmente ejecutara la orden en dos actos distintos y con distinta fecha , y en distintos mercados, no le excluye de la relación contractual con la actora y, por lo tanto, de su responsabilidad en el cumplimiento del contrato, por lo que la legitimidad pasiva de BANKIA queda acreditada. No cabe duda que fue la entidad BANKIA, S.A., la verdadera y única parte vendedora de las acciones objeto del contrato.

Es cierto que la adquisición por la parte del actor de las acciones de BANKIA objeto de la nulidad pretendida, no lo fue en la fecha de la salida a bolsa de las mismas -el 19 de julio de 2011- sino al día siguiente -21 de julio del 2011-, en base al resumen o tríptico del folleto de emisión previamente registrado, y sin que mediara nueva orden de compra de acciones a la realizada por el actor el día 13 de julio del 2011. Folleto de información sobre el que debe tenerse en cuenta que no fue sino posteriormente (a primeros de mayo de 2012) cuando la entidad BANKIA, S.A., remite a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate'.

Por tanto, la única información de que pudo disponer la demandante -sin ningún tipo de experiencia financiera, ni bursátil, ni económica-, respecto de la compra de acciones discutida no pudo ser distinta a la que apenas unos días realizó BANKIA en relación con la adquisición de la acciones a través de la OPS. Desde esta perspectiva, claro es que constituye objeto de examen en el pleito y de valoración probatoria el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable de BANKIA, S.A., por supuesto referida al tiempo de la adquisición de las acciones, era verdadera y real o, por el contrario, no lo era, en tanto que dicho presupuesto fáctico pudo tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad de la adquirente, por comportar un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir aquélla a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegarse a esa situación por su propia e incorrecta percepción de las cosas, o por defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante (en este caso Bankia, S.A.), supuesto propio del ámbito del error en que nos movemos ( artículo 1266 del Código Civil ).

Consiguientemente, sin contradecir, por obvio, que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deben tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, a tenor de lo dispuesto en el artículo. 79 de la LMV, una cosa es que al comprar las acciones la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocada a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico-contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones.

Es evidente que al haberse adquirido por parte de la actora las acciones objeto del pleito tan solo unos días después de la salida a bolsa de las acciones de BANKIA, no cabe duda que tal decisión se debe entender lo fue con base en el folleto de emisión, siendo que la ahora apelada no podía estar en condiciones de advertir tal estado de cosas, dado que la imagen de solvencia transmitida por BANKIA, S.A., no sólo lo fue al publicitar la OPS de las acciones, sino que vino mantenida y ratificada durante muchos meses hasta la reformulación de las cuentas del ejercicio de 2011, -(estado de cosas que no fue siquiera advertido en el momento debido por las autoridades y organismos supervisores del mercado, CNMV y Banco de España)-, y menos precaverse de que la estabilidad patrimonial de la demandada al momento de la compra de las acciones litigiosas no se correspondía ya con la originaria que se declaró a efectos de la oferta pública de emisión.

La compra de las acciones de BANKIA en la bolsa carecían, prácticamente, de historial previo, por la simple razón de que el tiempo de cotización de las mismas en el mercado secundario fue mínimo o insignificante y la tendencia a la baja de su cotización no significativa en el escaso margen de tiempo que medió entre la salida a bolsa y la compra objeto de la litis, de manera que los criterios que sienta la reciente STS de 3 de febrero de 2016 pueden perfectamente acomodarse al supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, concurren, consecuentemente, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la pretensión actora recurrente, respecto a la defectuosa información emitida por BANKIA, que llevo indiscutiblemente a la actora a la compra de las acciones, de tal forma que si hubiera conocido la realidad no hubiera realizado la compra de las acciones. Por lo tanto, la defectuosa información incurrió de una forma determinante en la prestación del consentimiento por error excusable, viciando este, y en consecuencia, conforme al artículo 1261 del Código Civil, procede estimar el recurso, y estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, lo que impide entrar ya en el resto de los motivos alegados en el recurso.



TERCERO. Las costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC, se impondrán a la parte demandada en la primera instancia, sin hacer expresa condena en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de MADRID en fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, la cual revocamos en el sentido de declarar la anulabilidad del contrato y órdenes de suscripción de acciones de la entidad BANKIA de 21 de julio del 2011 por importe de 7.226,46 €, y en consecuencia se proceda a la restitución recíproca de las prestaciones, con reintegro a la parte actora de la cantidad de 7.226,46 € más los intereses legales desde la adquisición de las acciones menos los importes percibidos como dividendos más sus intereses legales desde la percepción, recobrando la entidad bancaria la titularidad de las acciones, imponiendo la costas de primera instancia a BANKIA, S.A. y sin efectuar imposición de costas en la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.