Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 804/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0006391
Recurso de Apelación 804/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 776/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Natalia
Procurador: Don José Luis García Guardia
Apelado/Demandado: DON Alonso
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 154/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 19 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 776/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Natalia , representada por el Procurador Dº. José Luis García Guardia.
De otra como apelado, Dº. Alonso , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dña. Natalia contra D. Alonso , sin hacer imposición de costas.

Así lo acuerdo y firmo Contra la presente cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Natalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Alonso , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Natalia , actora en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 13 de junio de 2.011, modificada ulteriormente por la de 31 de marzo de 2.014, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 14 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala la atribución de la custodia del menor de edad Francisco , hijo común de los litigantes, a la progenitora, con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo riguroso, serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dº. Alonso , en quien no concurre ninguna psicopatología, presenta perfil adecuado para el ejercicio responsable de la custodia, e igual capacidad que la madre para el desempeño de las funciones parentales, como de hecho viene llevando a cabo, sin interferir en la relación maternofilial, y sin anteponer los propios a los intereses de su hijo, a quien ha procurado tras la ruptura un clima familiar y relacional estable, adecuado al desarrollo y protección del niño, habiendo logrando el grado óptimo de adaptación, el que garantiza en perspectivas de futuro, manteniendo la referencia de un núcleo familiar reconstituido, con conservación del grupo de iguales, centro educativo en el que cursa Francisco estudios, servicios médicos...etc.; disponiendo el padre de infraestructura, medios económicos y habilidades, apreciándose además entre ambos una adecuada vinculación afectiva, como existe vínculo entre Francisco y otro hijo más del progenitor habido de segunda relación afectiva.

Por el contrario Dª. Natalia se encuentra en situación de vulnerabilidad social, lo que supone para Francisco un riesgo, tanto por pérdida de su actual estabilidad, como por la precariedad económica y laboral de la madre, de prolongada duración, en estado de dependencia económica y residencial de tercera persona, actual pareja, todo lo cual expone un contexto de incertidumbre negativo para el menor, cuya protección supedita la madre a sus intereses propios.

Así se infiere sin lugar a dudas del dictamen pericial psicosocial emitido a 27 de septiembre de 2.016, suscrito por las profesionales Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 148 a 173 de lo actuado, al que nos remitimos en lo sustancial y en aras a la brevedad, dándolo por reproducido, cuando fue ratificado por sus autoras en vista.

Es verdad que Francisco verbalizó deseos de residir con la progenitora, no obstante no lo hizo de manera terminante, firme y decidida, sino ambivalentemente, y, añadimos nosotros, por posible condicionamiento de la madre, cuyo estilo educativo es más permisivo que el del progenitor, siendo altamente probable que para lograr su objetivo, haya Dª. Natalia presentado al niño un proyecto de vida apetecible a todo adolescente por relajación de límites.

Se expresan en repetido dictamen datos básicos, de los que concluyen las peritos recomendando como más beneficioso a Francisco mantener sus actuales condiciones de custodia paterna, sin perjuicio del sistema de contactos para con la madre, en los términos en que se viene desarrollando, en méritos al cual se garantiza al niño la adecuada presencia de la no custodio en su vida, susceptible de ser ampliado en periodos vacacionales aun en detrimento de las comunicaciones de fines de semana, lo cual deberá ser pactado, a la edad alcanzada por el hijo, por los adultos, que habrán de actuar con flexibilidad, teniendo primordialmente en cuenta la voluntad del común descendiente, de manera que no se le impongan coercitivamente las comunicaciones, ni tampoco se le impidan si deseara permanecer en otros, o en mayores espacios temporales con Dª. Natalia , evitando que tanto la guarda, como el régimen de visitas se puedan vivir por Francisco como una imposición judicial no deseada, lo que es improcedente y contraproducente.

Por todas las razones expuestas ha de confirmarse el pronunciamiento combatido, que se evidencia modulado, cauteloso, razonable, sensible y prudente para con la situación de esta familia, habiendo hecho prevalecer la Juez de primer grado respecto del interés y deseo de la madre, desde luego legítimo e irreprochable de recuperar la custodia de su hijo, el superior y prioritario de Francisco .

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma la recurrente hubiere podido anudar, sin que respecto de éstas proceda pronunciamiento alguno en la presente.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.016, dictada en autos de modificación de efectos de divorcio seguidos por aquella contra Dº. Alonso bajo el número 776/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0804-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe