Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1200/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00154/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008607
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001200 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000217 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ
Recurrido: Celsa
Procurador: ALFONSO ARJONA RAMIREZ
Abogado: ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREA
SENTENCIA Nº 154
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 190/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Celsa , representado/a por el/
la procurador/a Sr/a Arjona Ramírez y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Campoy López Perea, y de otra, como
demandada y ahora apelante , BANCO SANTANDER SA, representado por el/la procurador/a Sr/a Fernández
Moya y dirigido por el/la letrado/a Sr/a Ortega Pérez .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes
Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Celsa , representado/a por el/la procurador/a don/doña Alfonso Arjona Ramirez, contra 'BANCO SANTANDER SA', representada por el/la procurador/a don/doña Octavio Fernández Moya: 1.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gasto inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 19 de mayo de 2006 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Sebastián Fernández Rabal al número 1074 de su protocolo, modificado mediante escritura otorgada 31 de marzo de 2009 ante el notario/a don/doña Miguel Ángel Viera, al número en 39 de su protocolo, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y COHO euros con VEINTITRES céntimos (1.348,23€) más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre 'comisión de apertura' inserta en el referido contrato de préstamo con garantía real, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y UN euros con SEIS céntimos (631,06€) más el interés legal de la referida cantidad desde el 19 de mayo de 2006 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago 3.Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1200/2018 y se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Celsa y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 2006 , modificado por la de 31 de marzo de 2009, relativa a (a) los gastos, y (b) de comisión de apertura, condenando a la entidad demandada BANCO DE SANTANDER SA a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.348,23 euros (50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos registrales y de gestoría), y de 631,06€ , por la comisión de apertura 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de las cláusulas enjuiciadas, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de dicha nulidad; la fijación de interés y la condena en costas 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar (a) que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones sobre sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; (b) que igualmente es fútil la invocación de que se ha producido la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula no esencial; y, (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 , y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. En precedentes ocasiones, por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 2.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible (dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 4.Se estima por ello parcialmente el motivo y se reduce la suma de 1.348,23 € a 1.023,27 €, al minorarse la partida de gestoría Cuarto. Comisión de apertura 1. Estimada la nulidad de la cláusula por abusividad, la sentencia de instancia sigue con ello el criterio mayoritario en ese momento entre las Audiencia Provinciales, entre las que se encontraba este Tribunal 2. Ahora bien, procede modificar nuestro previo criterio con arreglo al art 1.6 CC , a la vista de la Sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 , que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia, que, en esencia, es la que sigue: En primer lugar, que esa comisión es precio del préstamo '...la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. [...] 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

[...]- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU [...] el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

[...] Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

En segundo lugar, y derivado de lo anterior, no está sujeta a control de contenido, y por ende no cabe declarar su nulidad por abusividad '[...] En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

[...] La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo' En tercer lugar, y como argumentación de refuerzo, es una cláusula que no suscita dudas razonables sobre su carácter transparente 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' 3. Por otra parte, y desde una perspectiva procesal, el TS afirma que no produce infracción legal alguna por la Audiencia Provincial al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura, si ello no es objeto de recurso Tras la cita del 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concluye que '...no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la Audiencia Provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna' 4. En el caso presente, y en aplicación de las consideraciones jurisprudenciales expuestas, procede la estimación del recurso, dado que (i) se basa la nulidad en la abusividad de la cláusula, que no procede, y (ii) no se suscita en esta alzada la falta de transparencia de la cláusula, que siquiera se menciona en la oposición al recurso Quinto. Intereses 1. El banco considera los intereses legales fijados en la sentencia son improcedentes, ya que para fijar el pago de esos intereses legales se deberá tener en consideración la buena o mala fe de las partes, y aquí el banco ha actuado de buena fe 2. El motivo no puede ser atendido porque (i) no nos encontramos ante la liquidación de una relación posesoria y (ii) no se ajusta a la doctrina de la STS de 19 de diciembre de 2018 según la cual ' ... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).

No obstante esto último, al no haber sido impugnada la sentencia, no cabe alterar la fecha de devengo Sexto.- Costa de la primera instancia 1.La impugnación de la condena en costas debe ser estimada, porque no cabe considerar estimada la demanda sustancialmente cuando se cualitativa y cuantitativamente se reduce de manera apreciable , ya que una pretensión de nulidad es totalmente rechazada y el montante económico de condena se minora en una cantidad considerable, por lo que se deja sin efecto dicha condena ( art 394LEC ) Séptimo Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia de 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido siguiente: 1º) se reduce la condena a la cantidad de 1.023,27 €, confirmando el resto del pronunciamiento primero; 2º) se deja sin efectos el pronunciamiento segundo y 3º) se deja sin efecto la condena en costas de la primera instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012