Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 570/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00154/2019
Modelo: N10300
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003216
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000661 /2017
Recurrente: BANKIA S.A CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Gonzalo , Zulima
Procurador: PATRICIA VALLE GREGORIS, PATRICIA VALLE GREGORIS
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN RAMIREZ, JUAN CARLOS MARTIN RAMIREZ
S E N T E N C I A Nº 154 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 570 Año 2018
Juicio Ordinario 661/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Gonzalo Y Dª Zulima ,
contra BANKIA S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada
por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrada Sra. Cosmea Rodriguez y como apelados,
los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Valle Gregoris y defendido por el Letrado Sr. Martin
Ramirez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Patricia Valle Gregoris en nombre y representación de don Gonzalo y doña Zulima frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo de los dos préstamos hipotecarios suscritos por las partes el día 23 de febrero de 2006, con números de protocolo 214 y 215 del Notario doña María Antonia Santero de la Fuente.

2.- Declarar la nulidad de los dos contratos firmados por las partes el día 21 de marzo de 2014.

3.- Condenar a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 11.497,51 euros correspondiente a los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo.

4.- Declarar la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos de los dos préstamos hipotecarios suscritos por las partes el día 23 de febrero de 2006, con números de protocolo 214 y 215 del Notario doña María Antonia Santero de la Fuente.

5.- Condenar a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 5.610,00 euros en concepto de impuesto sobre actos jurídicos documentados; 423,73 euros en concepto de gastos por honorarios registrales; y 902,42 euros en concepto de gastos por honorarios notariales.

6.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 562/2017 que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de la cláusula suelo de los dos préstamos hipotecarios suscritos entre las partes el 23 de febrero de 2006 y la nulidad de los dos contratos suscritos entre las partes el día 21 de marzo de 2014, y condenó a la recurrente a restituir las cantidades abonadas por los actores en aplicación de la cláusula suelo, 11.497,51 euros; así como declaró la nulidad de la estipulación quinta relativa a los gastos en ambos préstamos hipotecarios, y condenó a la recurrente a abonar a los actores la cantidad de 5.610 euros en concepto de IAJD, 423,73 euros en concepto de honorarios registrales, y 902,42 euros en concepto de honorarios notariales, y costas.

Como primer motivo del recurso se alega la existencia de cosa juzgada tanto en relación con la pretendida nulidad de la cláusula relativa a los gastos, como en relación con las cantidades indebidamente reclamadas por efecto de la cláusula suelo, como sobre la pretendida nulidad del acuerdo suscrito el 23 de abril de 2014. Como segundo motivo, respecto de la cláusula de gastos, alegaba error en la valoración de la prueba. Como tercer motivo, subsidiariamente, impugnaba los conceptos relativos al IAJD y honorarios de registro y notaría. Como cuarto motivo, subsidiario del anterior, impugnaba la condena al pago de intereses.



SEGUNDO. - En su primer motivo se alega la cosa juzgada material, pues la actora habría desistido en escrito presentado el 24 de marzo de 2014 en los autos 471/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil, que dictó decreto al amparo del art. 22.1 que puso fin al procedimiento por satisfacción extraprocesal, siendo que en ese procedimiento se reclamaba la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo reclamado.

No se discute ese anterior proceso y su forma de acabar, la propia demanda aportaba decreto que pone fin a anterior proceso iniciado por demanda interpuesta por la aquí actora por satisfacción extraprocesal.

Pero ese decreto no tiene efectos de cosa juzgada. Se podría entender que así era en la anterior redacción del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el número 1 del art. 22 contenía un párrafo segundo que decía: 'El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas' .

Pero fue reformado por Ley 13/2009, y en la actual redacción del art. 22.1 ya no se dicta auto sino decreto y se ha suprimido el párrafo que establecía los efectos de la cosa juzgada. Y era necesaria esta previsión específica para dotarle de cosa juzgada, porque el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo atribuye efectos de cosa juzgada a las sentencias firmes y de fondo, no a los autos.

De modo que el juez a quo no ha vulnerado el art. 22.1 ni el art. 222 al negar efectos de cosa juzgada al decreto invocado.

Tampoco vulnera el art. 413, que nada dice sobre cosa juzgada, se remite al art 22, que ya no tiene tales efectos.

Como el pacto que sustentó el escrito que dio lugar a la finalización de ese anterior procedimiento no se ha hecho valer como defensa de fondo, sino por la vía de la cosa juzgada, no hay necesidad de mayor análisis del mismo y su posible validez. Puesto que si no hay cosa juzgada sobre la acción que se había ejercitado, menos la puede haber sobre una cuestión ajena a esa acción, como lo es un pacto posterior a su ejercicio.



TERCERO.- En su motivo segundo defiende la validez de la cláusula de gastos. La sentencia apelada se ha limitado a seguir el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 . Así lo explica el Tribunal Supremo: 'En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'

CUARTO. - El recurso en su motivo tercero impugna las condena relativas al impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de notaria y de registro, todos ellos reclamados en la demanda y concedidos íntegramente.

Sobre estos, y otros gastos, existen reiteradas sentencias de esta Audiencia, en las que hemos venido sosteniendo que los gastos de notaría, registro y gestoría corresponden a la entidad bancaria, por entender que es la principal interesada en obtener la escritura y la inscripción registral en los dos primeros casos, y por ser quien impone como regla general la gestoría que tramitará el acceso al Registro previo pago del impuesto, imposición lógica pues de la confianza en que esa inscripción registral se llevará a efecto depende el éxito de la garantía hipotecaria. También hemos también indicado que los gastos de tasación corresponden al prestatario, interesado en aportar el valor del inmueble para obtener el crédito. Y en cuanto al impuesto esta Sala mantiene, y mantenía con anterioridad a las STS de 15 de marzo de 2018 (148/2018 ), que el impuesto corresponde al prestatario, pues así lo establece el reglamento del Impuesto y así lo había venido ratificando desde hacía ya veinte años la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Esta doctrina, sin embargo ha de ser modificada, en cuanto a los gastos de notario y gestoría, a la vista de lo decidido por el tribunal supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , antes mencionadas ( STS 44/2019 , STS 46/2019 , STS 47/2019 , STS 48/2019 y STS 49/2019 ), que fijan doctrinan jurisprudencial y que por tanto deben ser aplicadas en lo casos similares.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En lo que a esta sentencia afecta, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , sobre las siguientes bases: 1. Son pagos que han de hacerse a terceros no al prestamista como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Y respecto de cada uno de los gastos, resumidamente expone (estando a la explicación pormenorizada de las razones expuestas a lo establecidos en las meritadas sentencias): 1. Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2. Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decretoley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debe se mantiene la condena relativa al registro, y se reduce a la mitad la condena relativa a los notariales, y se excluye y deja sin efecto la condena relativa al impuesto. En este sentido se estima el recurso.



QUINTO.- En su cuarto motivo impugna la condena al abono de intereses desde el abono de las facturas por parte de la prestataria. No es así, el fallo no contiene tal condena, no tiene sentido este motivo.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, y por ende, la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias, artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 661/2017 que estimó la demanda interpuesta por Gonzalo y Zulima , dejando sin efecto la condena al pago de impuesto y reduciendo a la mitad el importe de la condena al pago de gasto notariales, manteniendo el resto de sus pronunciamientos; sin imposición de costas de primera ni de segunda instancia.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.