Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 11865/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142C20160044365
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 11865/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1275/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE SEVILLA
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº 154
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 14 de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Beatriz , representada por el
Procurador Sr. Pérez de los Santos que en el recurso es parte apelada contra D. Constantino representado
por el Procurador Sr. González Velasco Calderón que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de Septiembre de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Pérez de los Santos en nombre y representación de Dª Beatriz contra D. Constantino , declaro disuelto el matrimonio por divorcio con revocación de los poderes otorgados entre sí, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario expresamente otorgados por ellos .

Asimismo que se adoptan, como efectos definitivos los siguientes: 1-; El uso del domicilio familiar ubicado en Sevilla CALLE000 numero NUM000 bloque NUM001 , NUM002 así como del ajuar doméstico, se atribuye a Dª Beatriz debiendo abandonar la vivienda el demandado junto con sus enseres personales en el plazo máximo de 30 días desde la notificación de la sentencia sirviendo la presente resolución de requerimiento en forma.

En todo caso la atribución del uso se realiza hasta diciembre de 2019 .

Los gastos de suministros de la vivienda se abonarán por la actora.

2-; D. Constantino deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para el hijo Federico , en la cuenta que al efecto designe la demandante, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 500 euros , esta suma se incrementará conforme al IPC anual y se devengan desde la fecha de convivencia del hijo con la Sra. Beatriz .

Los demás gastos y extraordinarios de cualquier clase serán abonados al 50 % por ambos progenitores conforme a los siguientes criterios.

Los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo Gaspar serán a cargo de D. Constantino .

Se informa a las partes a modo orientativo que pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del código civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del código civil , salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo .

3.-Se establece como pensión compensatoria a cargo de D. Constantino y a favor de Dª Beatriz la suma de 1.200 euros mensuale s sin fijación de plazo estando exclusivamente a las circunstancias que prevé la ley para su modificación o extinción y cuya suma será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y anualmente actualizada según el IPC publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya No procede imposición de costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La vivienda familiar ubicada en la CALLE000 de Sevilla y registralmente inscrita como bien privativo del Sr. Constantino , fue adquirida por éste en Octubre de 1995, bajo el régimen económico- matrimonial de separación de bienes consecuente a la separación conyugal decretada por sentencia de Julio de 1990, tras cinco años de matrimonio, con ulterior reconciliación.

Su uso ha sido atribuido en la sentencia apelada a la Sra. Beatriz , asignación que ha de ser ratificada en atención a la capacidad económica notoriamente inferior a la de su ex-cónyuge, y en especial a su patología oncologíca -no invalidante pero sí limitativa, que requiere cuidados constantes y continuas revisiones, y de la que no se encuentra plenamente restablecida a juzgar por el parte facultativo aportado en la segunda instancia procesal-, y al hecho de residir con ella su hijo Federico desde Enero de 2017.

Solicita el apelante Sr. Constantino que se le asigne el uso de la referida vivienda por ser privativa suya, por no representar la Sra. Beatriz el interés familiar más necesitado de protección, y por convivir con él Gaspar , el más pequeño de los cuatro hijos comunes, todos ellos mayores de edad.

Este juego de pretensiones autoriza, sín incurrir en abierta incongruencia, a reducir a cuatro años - equivalentes a la octava parte de la vigencia del matrimonio, contraído en Junio de 1985 y disuelto por divorcio en Septiembre de 2017- la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Beatriz que la sentencia apelada cifraba en cinco años, y, al mismo tiempo, a tomar como 'dies a quo' o inicial del cómputo de dicho periodo temporal no el momento en que se diagnosticó la enfermedad en Diciembre de 2015, ni tampoco en que ésta se reprodujo, sino el día en que la misma fue desalojada por el Sr. Constantino , lo que tuvo lugar el 27 de Febrero de 2018, ya que carece de lógica que los cuatro años se inicien cuando la vivienda en cuestión continuaba estando ocupada por su propietario, y no cuando quedaba a disposición de la usuaria. En consecuencia, el 'dies ad quem' o final de la atribución del uso será el 22 de Febrero de 2022, lo que comporta una estimación parcial de la impugnación que articula la Sra. Beatriz .



SEGUNDO .- Con el padre Sr. Constantino convive el hijo Gaspar , que no trabaja si bien tiene carnet de estudiante de la Escuela DIRECCION000 de Sevilla correspondiente al curso 2017-18, mientras su madre la Sra. Beatriz reside desde Enero de 2017 el hijo Federico , que cursa estudios de grado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte.

Es manifiesta la desproporción entre los recursos económicos de uno y otro progenitor, puesto que la Sra. Beatriz trabaja como funcionaria de la Administración de Justicia desde 2008 y percibe 2400 euros mensuales, aunque es titular tanto de la sexta parte de la nuda propiedad de cinco fincas urbanas procedentes de la herencia materna, como de fondos de inversión y planes de jubilación, mientras el Sr. Constantino es jefe de zona y apoderado de La Caixa, y sus retribuciones salariales rebasan los 5000 euros mensuales.

Por ello resulta adecuado y procedente que Don Constantino corra con todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de su hijo Gaspar , contribuya a los gastos ordinarios de Federico con 500 euros mensuales que representan el 10% de sus ingresos netos , y sufrague el 50% de los gastos extraordinarios de éste, sin que sea pertinente elevar el porcentaje que debe abonar el padre como pretende Dª Beatriz .



TERCERO .- La pensión compensatoria persigue resarcir el desequilibrio económico que produce en uno de los cónyuges la ruptura de la vida en común, y que comporta un empeoramiento en su situación patrimonial, en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la convivencia matrimonial y en comparación con el ' status ' conservado por el otro. No trata de igualar economías dispares ni equiparar patrimonios, sino remediar un agravio comparativo, resarciendo el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo conyugal, colocando al cónyuge que experimente el empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades semejante a la que, de no haber contraído matrimonio, hubiera podido tener, y facilitando al que sufre el desequilibrio un nivel similar al que mantiene el otro al tiempo del cese de la convivencia.

En definitiva, la pensión compensatoria trata de evitar que el perjuicio que la vida en común pueda irrogar recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para determinar si concurre desequilibrio económico habrá que tomar en consideración lo acontecido durante la vida matrimonial y en especial la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes que permite compensar desequilibrios, y la situación prematrimonial.

De acuerdo con la tesis subjetivista que sogue el Tribunal Supremo a raíz de las sentencias de 19 de Enero y 4 de Noviembre de 2.010 , los factores que enumera el art. 97.2 del Código Civil operan como elementos definitorios del desequilibrio vinculado causalmente la crisis conyugal, y al mismo tiempo como elementos de cuantificación y de determinación del carácter temporal o indefinido de la pensión.



CUARTO .- Ciertamente el hecho de que uno de lo cónyuges goce de una mejor posición económica que el otro no puede traducirse automáticamente en el reconocimiento de un derecho indefinido a percibir una pensión compensatoria por parte del que obtiene menos ingresos. Sin embargo, la conjunción de los datos que seguidamente se reseñan permiten justificar la procedencia de una pensión encaminada a resarcir el equilibrio económico generado por la ruptura definitiva de la vida en común: la duración del matrimonio (32 años); la dedicación de la Sra. Beatriz de manera exclusiva a la familia, integrada por el marido y los cuatro hijos, hasta que en 2008 comienza a trabajar como funcionaria de la Administración de Justicia, y ha de compatibilizar su actividad profesional con las tareas del hogar; la edad de Dª Beatriz nacida en Septiembre de 1965; y su delicado estado de salud consecuente a su enfermedad oncológica.



QUINTO .- Por lo que respecta a la cuantía, si bien ha de partirse de los ingresos económicos del obligado a satisfacer la pensión compensatoria, no cabe olvidar los extremos siguientes: a) que debe asumir la totalidad de los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo que con él convive, la contribución alimenticia a favor del otro hijo conviviente con la madre y el 50 % de los gastos extraordinarios del mismo; b) que el uso de la vivienda familiar, de titularidad registralmente privativa del Sr. Constantino , ha sido atribuido a la Sra. Beatriz hasta Febrero de 2022; c) que la beneficiaria ha podido y puede trabajar como funcionaria, goza de cualificación profesional, y tiene una retribución media superior a los 2000 euros mensuales, además de ser titular de un patrimonio inmobiliario heredado (en nuda propiedad) y de fondos de inversión, si bien no ha solicitado indemnización por trabajo para el hogar el Art. 1438 del Código Civil , al estar sometido su matrimonio al régimen de separación de bienes a raíz de la sentencia de apelación personal seguida de reconciliación ( Art. 1392.3 en relación con el 1443 del Código Civil ). En atención a lo expresado, resulta ponderado y económico reducir el importe de la pensión compensatoria a 600 euros mensuales, que representa el 12% de los ingresos retributivos del Sr. Constantino .



SEXTO .- El establecimiento de un límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria en tan sólo una posibilidad para el órgano judicial, que depende de que con ello se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, lo que obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias del caso enjuiciado, entre los factores que enumera el Art. 97 del Código Civil , en orden a valorar la aptitud e idoneidad de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico, causalmente vinculado al cese de la convivencia conyugal, en un tiempo concreto.

En atención a los datos reseñados en el fundamento precedente, y teniendo en concreto la procedencia y ponderación a la que obliga el juicio prospectivo que el órgano judicial ha de efectuar sobre la probabilidad de superar el inicial desequilibrio, no resulta procedente limitar temporalmente la duración de la pensión compensatoria, reducida al 50 % de la suma fijada en la sentencia apelada, si bien ha de precisarse el carácter indefinido pero no vitalicio de la misma.

Cada resolución judicial relativa a la cuantía de una pensión compensatoria despliega su eficacia desde la fecha de su emisión, de manera que la cuantía de 1200 euros establecida en la sentencia de primera instancia opera entre la fecha de ésta y la de la presente resolución, mientras su reducción a 600 euros será eficaz desde la fecha en que se dicta la sentencia de apelación. Sólo la primera sentencia que fije la pensión de alimentos (no la pensión compensatoria) puede imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que no puede prosperar en este extremo la impugnación que articula la Sra. Beatriz .

SEPTIMO .- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones discutidas, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte estimando y en parte desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Velasco Calderón, en nombre de D. Constantino , como la impugnación articulada por el Procurador Sr. Pérez de los Santos en nombre de Doña Beatriz contra la sentencia de 1 de Septiembre de 2017 , debemos confirmar dicha resolución en cuanto no resulte afectada por las siguientes modificaciones: a) La atribución de la vivienda familiar a la Sra. Beatriz será de cuatro años computados desde el 27 de Febrero de 2018, fecha de desalojo de la misma por el Sr. Constantino , de manera que finalizará el 27 de Febrero de 2022; b) La cuantía de la pensión compensatoria indefinida a favor de la Sra. Beatriz y a cargo del Sr. Constantino será de 600 euros mensuales y actualizables a partir de la fecha de esta sentencia, operando la cuantía de 1200 euros entre las fechas de la sentencia de primera y de segunda instancia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.