Sentencia CIVIL Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 32/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/000072
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0000072
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 32/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 200/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eliseo
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE MARCOS GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Candida
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: ARIANE QUINTANA ARENAL
S E N T E N C I A N.º 154/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 200/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de D. Eliseo , apelante
- demandante, representada por la procuradora D.ª CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendida por la
letrada D.ª MARÍA JOSÉ MARCOS GONZÁLEZ, contra Dª. Candida , apelada - demandada, representada
por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por la letrada D.ª ARIANE QUINTANA
ARENAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 30 de octubre de 2018 , es del tenor literal que sigue: FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Cristina Palacio, en nombre y representación de D. Eliseo , contra Dña. Candida , no ha lugar a realizar las declaraciones de nulidad interesadas en el escrito de demanda.

Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de don Eliseo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 32/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 15 de marzo de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de abril de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Eliseo contra la sentencia de 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo , que no estima la acción de nulidad de los testamentos otorgados por Federico en los años 1995 y 1996; al entender del apelanate el fallecido causante otrogante de los testamentos impugnados, se encontraba en situación de discapacidad que provenía de la meningitis que padeció a los 9 años, lo que le hacía discapacitado desde aquella edad: en defensa de su relato de los hechos efectúa una valoración de las prueba practicadas y llega a la conclusión de que por el juez a quo se ha cometido error en la valoración; no habiendo atendido a los hechos determinantes que han quedado probados y no ponderando la dificultad probatoria para esta parte, atendiendo a la realidad social de los años en que el fallecido padeció su enfermedad causante de la disminución psíquica, al ser superprotegido por la familia, escondiendo su enfermedad; efectúa a lo largo de su escrito del recurso las explicaciones a cada una de las pruebas que en la sentencia se analizan, para desestimar la demanda, y en la versión que considera se comete error y concluyendo en que según su entender ha quedado probado: '1.Meningitis a los 9 años; con sobreprotección por dicha causa 2.Falta de educación o educación y conocimientos muy limitados 3.Declarado inútil definitivo para el servicio militar 4.Trabajo muy sencillo como aguador y barrendero. 26 años seguidos sin trabajar.

5.Ingresado en Santa Águeda en el año 1951 por una patología muy grave.

6.En tratamiento psiquiátrico, según su historia clínica de Osakidetza 7.Otorga poder al hermano con quien convive para que le gestione sus asuntos económicos 8.Depende totalmente de su hermano Romeo -año 97, un año después de testar 9. Carece de autonomía social- año 97 10.36% de minusvalía en el año 1997, un año después de testar, con diagnostico de oligofrenia consecuente con la meningitis que paso con 9 años y trastorno orgánico de la personalidad.

11.Informe del año 1997, presentado en el expediente de minusvalía del Doctor Sebastián , que indica que presenta una discapacidad psíquica consecutiva a una meningitis de la infancia.

12.La firma del año 1997, un año después de testar, indican que tiene una oligofrenia grave, y que es incapaz.

13.Declarado incapaz total en el año 2009, sin que exista otra patología que la oligofrenia, ya que no llegaba a la puntuación requerida para considerarle afectado de demencia.

14.Cociente intelectual de 58, muy bajo, y muy lejos de una persona normal (85) 15.Retraso mental moderado-leve, siendo que ya en el grado leve, según el DSM5, los sujetos necesitan ayuda con las tareas complejas de la vida cotidiana, haciendo referencia expresa a las compras ya la gestión bancaria y del dinero; se produce una comprensión limitada del riesgo en las situaciones sociales y la posibilidad de ser manipulado por otras personas.

Por tanto, dado que la OLIGOFRENIA, no es una enfermedad mental, que podría tratarse con medicamentos y terapias, y en la que pudiera haber periodos de intervalos lucidos, sino que es una DISCAPACIDAD, que ni mejora ni empeora con el tiempo, y dura toda la vida, no es necesario acreditar con un informe médico de los años 95 y 96 -fechas en que otorgó testamento.- que el testador estaba o no en condiciones de testar; y esto es precisamente el quid de la cuestión: QUE DON Federico FUE DISCAPACITADO DESDE QUE PADECIO LA MENINGITIS, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DESARROLLO UNA OLIGOFRENIA, QUE NO ES NI MAS NI MENOS QUE UN RETRASO MENTAL, QUE LE IMPIDIO LLEVAR UNA VIDA NORMAL, NECESITANDO SIEMPRE EL AUXILIO DE OTRAS PERSONAS PARA REALIZAR CUALQUIER ACTIVIDAD, Y NO SIENDO CAPAZ DE MANEJAR SU PATRIMONIO Y BIENES, Y MUCHO MENOS DE COMPRENDER LAS CONSECUENCIAS DE UN ACTO DE DISPOSICION SOBRE DICHO PATRIMONIO'.

Termina suplicando la estimación del recurso de apelación con estimación de su demanda.



SEGUNDO .- Impugnación de testamento.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 535/2018 de 28 Sep. 2018, Rec. 968/2016 la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación.

Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008 , de 30 de octubre de 2012 , núm.

624/2012 , de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).

En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 señala que: '... si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos 'ex nunc' y no 'ex tune', entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte.

Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008 , en el rollo de apelación número 55/2008 , 'la declaración de incapacidad tiene efectos ' ex nunc' y no ' ex tunc ', es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz.

Consecuencia de lo expuesto es que, al interpretar el presupuesto de hecho del art. 665 CC , '...el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar...', se ha de entender que la citada sentencia sea firme.

Tal interpretación no ha de verse como una dificultad para anular los actos otorgados por las personas en tanto no haya recaído una declaración judicial firme de incapacidad, pues siempre cabe la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. En nuestro caso la de instar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental de la testadora, que fue el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia 234/2016, de 8 de abril .

4.-Se podría objetar, si la anterior interpretación, y a efectos puramente dialécticos fuese dudosa, que la forma del testamento constituye una garantía del testador respecto a la exactitud y permanencia de su voluntad testamentaria. Que no es, por tanto, un elemento inútil ( sentencia 694/2009, de 4 de noviembre ).

Insiste en ello la sentencia 789/2009, de 11 de diciembre , al afirmar que '[...] la exigencia de forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido...'.

Pero matiza que '[...] sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el notario...'.

Tal argumento constituyó, entre otros, ratio decidendi de la sentencia 622/2016, de 19 de octubre , que remite a lo sentado en la sentencia 435/2015 .

En esta se afirma que: '[...]' De esta nueva configuración, tendente a flexibilizar el ámbito de la ineficacia contractual, también participa el principio de 'favor testamenti' , como una proyección particularizada a la peculiar estructura y naturaleza de los negocios jurídicos mortis causa, de forma que, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada. De ahí, que en contra de lo alegado por la parte recurrida, cobra más sentido, hoy en día, el criterio de flexibilidad que ya aplicó la antigua Sentencia de 24 de abril de 1896 , descartando la necesidad de que el cumplimiento del plano formal del juicio de capacidad se tenga que materializar, a su vez, de un modo expreso y ritualista, bastando con que de cualquier otro modo, o con locución distinta, se exprese con claridad dicho juicio de capacidad.' En suma, como afirma la sentencia 170/2012, de 20 de marzo , 'la declaración de nulidad de un testamento no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante'.

Aunque a la sala no se le plantean dudas interpretativas, se ha querido puntualizar que, si así fuese, nos habríamos de inclinar por la menos restrictiva, en atención al favor testamenti como respeto a la voluntad de la testadora.

Bien entendido que, rechazada la ausencia de requisitos formales sobre el juicio de capacidad, siempre cabría la impugnación del testamento por falta de capacidad para testar de la causante.

Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, Sentencia 272/2017 de 17 Nov. 2017, Rec. 335/2017 Circunscribiéndonos a lo que ha de ser materia de la litis, no podemos estimar ninguno de los motivos del recurso al no haberse demostrado la causa de impugnación del testamento, es decir, la falta de capacidad del testador.

El Art. 662 del Código Civil permite testar a todos aquéllos a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente.

Entre los incapacitados para testar, se encuentran los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio (Art. 6636.2º), y para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se hallare al tiempo de otorgar el testamento (Art. 666). Es decir, el momento que debe contemplar el Juzgador para comprobar la existencia de aptitudes intelectivas o volitivas en el testador es el de otorgamiento del testamento, y ello aunque pueda tal instante ser reconstruido a la vista de la prueba de su estado en períodos anteriores o posteriores, dada la dificultad de conocer exactamente su capacidad en un momento concreto.

La jurisprudencia a tales efectos señala la presunción de que toda persona debe reputarse en su cabal juicio, máxime cuando dicha aptitud es reforzada por la apreciación notarial y de los testigos acerca de su capacidad, presunción iuris tamtum que exige para su destrucción una prueba inequívoca y concluyente de la carencia de condiciones personales para otorgar testamento; y ello en base al principio del 'favor testamenti'.

La apreciación de la capacidad para testar es competencia exclusiva del Juzgador de Instancia ( STS de 7-10-82 , 10-4-87 y 1-6-94 ).

La STS de 24-7-1995 señala que 'es doctrina pacífica de esta Sala la que aclara, que la circunstancia de haberse cumplido todas las formalidades legales, no impide que pueda declararse nulo el testamento, si se prueba que el testador no tenía completa su facultad mental o volitiva, ( sentencias de 21-6-1969 ; 8-3-1972 etc). Y agotando la doctrina jurisprudencial en esta materia, debemos señalar: A)Que la capacidad mental del testador se presume mientas no se destruya por prueba en contrario.

B)Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento.

C)Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre.

D)Que por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad de juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de Instancia. 'En igual sentido la STS de 29-3-2004 .

Recientemente la jurisprudencia ( STS de 10-9-2015 y 19-10-2016 ), en aplicación del principio del 'favor testamenti', tiene declarado que constatada la autenticidad de la declaración testamentaria y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, solo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.

Dicho lo anterior, no hay duda de la autenticidad de la declaración que se encuentra amparada bajo la fe pública notarial, de que esas fueron las disposiciones sucesorias queridas por el testador.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia 502/2013 de 14 Nov. 2013, Rec. 69/2012 la regla general es la capacidad y la excepción es la incapacidad, que, como tal, debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria a quien cuestiona dicha aptitud, criterio jurisprudencial coincidente, en lo esencial, con el sentado por el Tribunal Supremo en aplicación de los artículos 662 y ss. del CC . ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 31 de marzo de 2004 o 27 de junio de 2005 ).

La presunción de capacidad adquiere especial relevancia en los casos, como el presente, en que se trata de testamentos notariales, en los que el notario tiene que apreciar la capacidad del testador. En este sentido se regula en los arts. 421-7 y 421-9 del CCCat . que, respectivamente, disponen que: ' El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial ' y ' Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar su capacidad para testar de acuerdo con el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo '.

En base a dicha normativa el juicio de capacidad efectuado por el fedatario público constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario, lo que no obsta a la declaración de nulidad si existe prueba bastante de la incapacidad del testador (así, SSTSJ de Catalunya de 21 de junio de 1.990 o 3 de enero de 1.994 ).

Por último conviene también apuntar que, para la procedencia de la declaración de nulidad, no constituye un requisito necesario que exista una declaración judicial de incapacidad, ni con anterioridad, ni al tiempo del otorgamiento, ni posteriormente pues, como ha indicado la jurisprudencia, basta una incapacidad de hecho suficientemente demostrada, señalando el art. 421-4 del CCCat que son incapaces para testar quienes no tienen capacidad natural para hacerlo en el momento del otorgamiento.



TERCERO . Valoración de la prueba .

El presente recurso de apelación pasa por ser resuelto desde la revisión de la prueba practicada, y ello en el punto que incide el apelante de que no ha sido adecuadamente valorada la que se practicó, además de ser insuficiente e indebidamente denegada otra prueba que se interesó; en este punto la Sala ya se pronunció en Auto de 30 de Enero 2019,reiterado en auto de 12 de marzo del mismo año, resolviendo el recurso de reposición de la innecesidad de desplegar más prueba por ser suficiente la practicada en los autos a los efectos de determinar si el fallecido carecía o no de capacidad al tiempo del otorgamiento de los testamentos.

Así por tanto, resulta necesario decir que la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo .

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914, etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211, 3 de marzo EDJ2004/7009, 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Al respecto debemos recordar que respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ) Y de la aplicación de lo expresado vaya de adelanto que la sentencia se va a confirmar y por sus propios fundamentos, siendo esto perfectamente válido por cuando examinados en esta alzada los autos elevados, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia, puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).



CUARTO .- Caso analizado.

La parte apelante hace una interpretación de la práctica de la prueba sesgada e interesada a su narración fáctica de la demanda; pero lo cierto es que concurre claramente una conducta contradictoria y que proviene de lo mantenido por esta parte apelante en el proceso de incapacitación del testador, interesando la retroacción de la incapacidad al año 2006, por lo que si estimaba que solo a partir de esta fecha resultaba el causante incapacitado, resultando evidente que en los periodos anteriores, estaba capacitado para efectuar los actos, y entre ellos otorgar testamento que verificó.

Se ha practicado prueba pericial interesada por ambas partes, y en tanto que a la parte actora, que alega la falta de capacidad ,le incumbe acreditar tal hecho de su demanda, es lo cierto que la aportada por la demandada ha desvirtuado la anterior puesto que los peritos que presenta la parte actora afectan su conclusión, dando razón según entiende a partir de las circunstancias que le expone el demandante, afirmando que concurre una 'probabilidad cierta' de que el fallecido presentara un menoscabo en sus capacidades cognitivas, intelectivas y volitivas. Pero la probabilidad no es certeza de la falta de capacidad, siendo este extremo el relevante de acreditación completa.

Ciertamente son muchos los datos que como dice la sentencia no llega el actor a probar la falta de capacidad que invoca; así resulta que el fallecido sí trabajo durante precisamente su edad laboral, que llegó a cobrar una pensión de jubilación de la empresa en que trabajo(astilleros), sin que el dato de los trabajos que desarrolló sean determinantes para determinar que lo fuera debido a su discapacidad; tampoco se constata que en las fechas próximas al otorgamiento de los testamentos el causante estuviera tratado o diagnosticado por el servicio de salud de enfermedad que le disminuyera su capacidad; teniendo además relevancia que es a partir del año 1997, ya otorgados los testamentos, cuando se le reconoce por la Diputación Foral un 36% de discapacidad, sin que haya unanimidad por los informes periciales que tal grado pueda incidir en conocer y saber de las disposiciones testamentarias que estaba otorgando en aquel momento; esta circunstancia trae a su vez, como se ha dicho, que ante la falta de cualquier otra prueba, la suficiencia de capacidad que le reconocieron los notarios autorizantes, en cuanto no destruida por prueba fehaciente, surge como dato suficiente, y por ello al no tener declaraciones de los Sres. Notarios, es lo cierto que como regla general debe ser estimada que dicha certeza de capacidad era existente.

En resumen y como acertadamente recoge en la sentencia el juzgador, las manifestaciones de los peritos testigos de la parte actora son contradictorias en sus conclusiones, además de que resulta significativo que efectivamente, tras análisis y ponderación de los informes obrantes del actuante cuando tenía 86 años, cuando la edad al tiempo de otorgar testamento lo fue de 72, lo cual es edad diferencial significativa sobre el estado mermado de la capacidad cognitiva como dato cierto en regla general en la mayoría de las personas; otro tanto decir del internamiento que sufrió en el año 1951 y que los tratamientos que se deban en aquellos años eran idénticos, fuera grave o leve la enfermedad, y que pudo ser un brote puntual tratándose con aquellos métodos, pero sin poder afirmar que de tal análisis documental pueda ser afirmado que ello le provocara una disminución de su capacidad para testar; añadiendo que admitió que el fallecido no tuvo más ingresos psiquiátricos y que el medicamento relacionado con estos datos se le prescribe en los años próximos al fallecimiento y que ocurrió 20 años después de testar.

En definitiva, de las explicaciones de los peritos en el acto del juicio y revisadas que han sido, no podemos admitir que el juzgador haya incurrido en error de valoración, siendo que lo pretendido por el recurrente es sustituir su propia valoración por la del juzgador, lo cual no es ajustado a derecho.



QUINTO .- Desestimado el recurso, las costas se impondrán a la parte demandante

SEXTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 200/18 de fecha 30 de octubre de 2018 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0032 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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