Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 728/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 728/2018 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 604/2017

Parte recurrente/Solicitante: COM. PROP. C/ DIRECCION000, NUM000 BARCELONA

Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota

Abogado/a:

Parte recurrida: SANTS DIVING CENTER S.L.

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: CARME MARTORELL JORBA

SENTENCIA Nº 154/2020

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Esteve HOSTA SOLDEVILA

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, 21 de julio de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos seguidos a instancia de SANTS DIVING CENTER, S.L. frente a la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DE LA FINCA DE LA CALLE DIRECCION000, NUM000 DE BARCELONA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2018 por el magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Estimo sustancialmentela demanda promovida por SANTS DIVING CENTER, S.L. contra la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000, NUM000 DE BARCELONA, declaro el derecho de la actora a la apertura de una puerta en vestíbulo de la finca demandada para dar salida al local resultante de la división y a instalar los contadores de los servicios públicos necesarios (agua, luz y gas), las conexiones de antenas, internet y telefonía y pasar por dicha comunidad las instalaciones de desagües, bajantes, salidas de humos y ventilación, necesarios para el correcto funcionamiento del local, pero sin afectar, en ningún caso, a la seguridad, la estabilidad y la estética del edificio.

No se imponen las costas procesales devengadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

2. Contra la sentencia anterior interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2020.

4. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de esta resolución.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no contradigan por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.Antecedentes y objeto del recurso

6. A tenor de la misma demanda, en afirmación no controvertida de adverso, la actora, adquirente del local NUM001, que ha procedido a la división de su entidad, y una vez dividido, tiene intención de abrir una salida al vestíbulo de la demandada, solo la comunidad de propietarios del número NUM000 de la DIRECCION000, a pesar de reconocer que las comunidades de propietarios de las calles DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 NUM002 y NUM003 se ubican en un mismo edificio, a su vez una comunidad de propietarios, pero son y operan como comunidades independientes,, posibilidad ya prevista en el título constitutivo, por lo que presentó demanda para interesar la apertura de ese acceso en el vestíbulo de la escalera número NUM000 de DIRECCION000, amparada en la facultad de división del apartado f) del título constitutivo de la finca, los estatutos de la comunidad de 30 de junio de 1976, estableciendo que los propietarios de las plantas sótanos y baja tendrán la facultad de subdividirlas en cualquier momento en el número de subentidades que estimen convenientes, estableciendo, en su caso, las servidumbres correspondientes a fin de dotarlas de acceso, sin permiso o autorización previa de la comunidad de propietarios. Según la actora, este derecho a abrir la salida no requeriría autorización previa, sin que quedare excluido por el simple hecho de no haber participado la actora en los gastos comunes o de no haber estado presente en las reuniones de la comunidad demandada. Y, en su caso, en un momento futuro, con la apertura de la salida, deberían regularizarse las cuotas de participación, reconociendo que las obras que pretende realizar afectan a elementos comunes de la demandada, y por ello la elige como tal.

7. La sentencia de primera instancia, después de depurar la pretensión referida de un par de etcéteras en la fase intermedia procesal, estimó sustancialmente la demanda, aunque cambiando el suplico rector procesal que se refería, un tanto ambiguamente, ya a la finca ya a la escalera, por una referencia primera de permitir la apertura de la puerta en el vestíbulo de la finca demandada e instalar contadores y conexiones por dicha comunidad, pero sin afectar, en ningún caso, a la seguridad, la estabilidad y la estética del edificio, que, recordemos, no resulta controvertido no sería solo la escalera del número NUM000 de DIRECCION000, sino que comprendería también las otras tres escaleras de DIRECCION000 NUM001 y DIRECCION001 NUM002 y NUM003, además de la planta destinada a parking.

8. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la comunidad o subcomunidad afectada en exclusiva, alegando (i) infracción de los artículos 553-10.1 y 553- 26.2.a) del Código Civil de Cataluña; (ii) infracción de los artículos 553-11.2.a), 553-25.4 CCC y 553-26.1.a) y de la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo 818/2011; (iii) error en la valoración de la prueba; interpretación errónea e infracción de los estatutos de la comunidad; (iv) aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial la STS 728/2010, que no ampara la incorporación del local a la comunidad del número NUM000, cuyos derechos obliga a respetar; (v) infracción de las reglas sobre la carga de la prueba del art. 217 LEC; (vi) falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO. Falta de legitimación pasiva

9. Invirtiendo el orden del recurso, en orden a examinar en primer lugar la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva, y conectando el primero y el último de los motivos de la comunidad apelante, el primero en cuanto la introducción en negrita se refiere que la apertura de acceso al vestíbulo número NUM000 de DIRECCION000 supondría incorporar un local resultante de la división a la comunidad de esa escalera de viviendas, y por tanto modificar el título constitutivo sin el imprescindible acuerdo de la junta de esa comunidad, ni la del todo edificio, subrayando ahora esa referencia a todo el edificio, que es precisamente la que utiliza finalmente el fallo apelado, después de autorizar esa apertura, instalaciones y conexiones, sin afectar a los conceptos jurídicos indeterminados, sacados de la STS 728/2010, de 15 de noviembre, en un caso de edificio menos complejo, con una sola salida al exterior, a pesar de que paradójicamente antes se ha referido solo a una de las cuatro escaleras o comunidades que funcionan independientemente del entero edificio, o sea, solo a DIRECCION000 NUM000, impidiendo así que los condóminos del edificio que no lo eran de DIRECCION000 NUM000 controlasen esa afectación de tales seguridad, estabilidad y estética del total edificio, y superando así la ambivalencia del suplico rector procesal que se refería tanto a la finca como a la escalera distinta.

10. El motivo debe prosperar, máxime siendo una excepción perentoria de derecho material a examinar incluso de oficio, máxime si viene en reconocerse que el local cuya propiedad puso la demanda no estaría vinculado a ninguna de las cuatro comunidades que han venido operando de forma independiente, aunque venía participando únicamente de la comunidad número NUM001 de DIRECCION000, no de la NUM000.

Al efecto, a tenor de reiterada jurisprudencia la legitimación ad causam, por incidir en una cuestión de de orden público procesal, puede examinarse de oficio. En este sentido, como ya dijimos en nuestro rollo 945/2018, '... la recent STSJC 100/2018 senyala que la vàlida constitució de la relació jurídica processal ha de ser examinada d'ofici, ja que els efectes de les normes jurídiques no poden quedar a voluntat del particular de manera que arribin a ser aplicades o no aplicades prescindint dels supòsits volguts i previstos pel legislador.'

11. Debe destacarse, en primer lugar, la posible afectación de otros elementos comunes del edificio, según acreditarían los documentos 7 a 12 de contestación, cartas de reclamación y denuncias de las subcomunidades del parking y de los condueños de los números NUM002 y NUM003 de DIRECCION001, máxime si la misma sentencia reconoce la falta de determinación del proyecto presentado por la actora, la falta de detalle o precisión en la prueba, de tal modo que aquella necesidad de no afectación de la seguridad, estabilidad y estética del edificio entero -no solo de la escalera del número NUM000 de DIRECCION000- no pudo asegurarse detalladamente con dicha prueba, por no estarlo en el proyecto presentado, lo que podría deberse, según reconoce su fundamento octavo, a la decisión judicial en audiencia previa de no admitir la prueba pericial, por falta de conciencia en aquel momento de esa cuestión, lo que se puede relacionar con la referencia a las servidumbres de paso acordadas en idéntica sentencia afectando a todo el edificio -se subraya de nuevo-, servidumbres que, como dice la misma sentencia, se refieren explícitamente en el mismo estatuto constitutivo de la comunidad, y, por tanto, ya en la regulación actual prevalente, deberían respetar el paso por el punto menos perjudicial e incómodo para las fincas gravadas, y, si es compatible, para el punto más beneficioso para la finca dominante, art. 566-7 del Código Civil de Cataluña, ocurriendo algo similar con el acceso a las redes generales de servicios y suministros, según puede verse en el art. 566-8 del mismo texto legal, CCCat en lo sucesivo. Y lo mismo en el art. 553-39 CCCat en sede comunitaria.

Y todo ello abstrayendo la incongruencia interna del mismo fallo que declara aquel derecho de la actora solo frente a los comuneros de DIRECCION000 NUM000 y acaba refiriendo que ello lo será sin afectar, en ningún caso, a estándares tan imprecisos jurídicamente como dicha seguridad, estética y estabilidad, pero no de solo dicha escalera del número NUM000, sino del entero edificio del que también formarían parte no controvertida, al menos, la escalera NUM001 no demandada ni los números NUM002 y NUM003 de DIRECCION001 cuyos condueños tampoco han sido demandados, ni podrían controlar esa falta de afectación a sus derechos, y sin que pueda decirse que el derecho estatutario a la segregación sin permiso de la comunidad -ciertamente reconocido en el artículo 553-10.2.b CCCat- o el cambio de destino de la entidad privativa -de local a vivienda, también reconocido en el art. 553-10.2.c CCCat- pudiera extenderse a la afectación al derecho de uso y goce del resto de comuneros por la obra de apertura de puerta y conexiones incluida en el fallo de la sentencia, sin contar, al menos, con un acuerdo comunitario general en el sentido referido en el art. 553-25, apartados 2 y 3 del Código Civil de Cataluña.

12. En línea con la excepción perentoria, observar con la STSJC 20/2015, de 26 de marzo, que en materia de propiedad horizontal la legislación aplicable será el Código Civil de Cataluña, y en correlación, hay que acudir a la jurisprudencia de dicho Tribunal, y, dentro de dicho cuerpo normativo, Libro Quinto concretamente, aprobado por Ley 5/2006, la disposición transitoria sexta del mismo es muy clara al establecer primero que los edificios y conjuntos establecidos en régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor de dicho Libro -o sea julio de 2006- se regirían íntegramente por las normas de dicho cuerpo legal, que, desde entonces, hace catorce años, y a fecha de litispendencia en este caso, se aplicarían con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constasen inscritas, sin que fuere necesario ningún acto de adaptación específica.

13. Continúa diciendo dicha disposición transitoria sexta que, sin perjuicio de lo expuesto, la junta de propietarios debe adaptar los estatutos, y si fuere necesario, el título constitutivo a dicho Código a petición de una décima parte de propietarios, siendo suficiente una mayoría de propietarios al respecto, e incluso que de no conseguir la mayoría necesaria al respecto, cualquiera de los propietarios que la propusiera podría pedir a la autoridad judicial que obligase a la comunidad a realizar dicha adaptación.

14. Por tanto, a fecha de litispendencia, abstrayendo el funcionamiento de factocomo cuatro o cinco comunidades independientes, es obvio que la subcomunidad demandada repone con razón que el fallo de la sentencia afecta al título constitutivo de la comunidad general entera, y no por efecto reflejo, sino directo, pues los condueños afectados, de las cuatro escaleras del inmueble que refiere la letra 'd' de sus estatutos, que se refiere asimismo a los elementos comunes de la comunidad formada por las cuatro escaleras, además de a los anexos a la copropiedad de cada una de las fincas independientes constituidas, forman una propiedad horizontal compleja y no simple, regulada desde julio de 2006 en los artículos 553-48 y siguientes del Código Civil de Cataluña, con especial énfasis en lo dispuesto 553-49 que obligaba a asignar una cuota particular de participación, independiente de la cuota general de la general en el conjunto de la propiedad horizontal a cada uno de los elementos privativos que integran cada una de las subcomunidades que formarían la comunidad compleja.

En cualquier caso, la misma demanda, al fijar la legitimación activa reconoce que la apelada era propietaria de la planta baja o semisótanos de la casa nº NUM001 y NUM000 - no solo once- de la calle DIRECCION000, lo que concuerda con la declaración de obra nueva, división de la finca en pisos y constitución en régimen de propiedad horizontal de la antigua Ley de Propiedad Horizontal de 1960, describiendo la finca resultante de aquella declaración como inmueble compuesto de dos cuerpos de edificios, en cada uno de los cuales existen dos escaleras de acceso, estando señaladas con los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001, uno de ellos, y con los números NUM001 y NUM000 en la calle DIRECCION000 el otro, correspondiendo cada número de policía a una escalera.

Es más, como reconoce y documenta la misma demanda, con anterioridad a este pleito la actora SDC llegó a un acuerdo transaccional con la comunidad de DIRECCION000 NUM001 no demandada quien permitió el acceso a la calle de la vivienda que entonces quería construir la actora por su acceso original por la fachada, no por el vestíbulo ni el ante vestíbulo de la finca, sin que pudiera abrir puerta ninguna ni en el vestíbulo ni en el ante vestíbulo de la misma; es más, antes, pacto primero, idéntica comunidad de DIRECCION000 NUM001 se comprometió a dar acceso, a través del vestíbulo de la finca, al despacho que la mercantil actora quería construir en la parte posterior del local de su propiedad, ubicando la puerta de acceso al despacho frente al ascensor, y bajo el arco de la escalera de acceso a los pisos superiores, con obligación estética de respetar la identidad del resto de puertas de las viviendas del edificio, según puede verse en el documento 4.4 de la actora, auto de transacción judicial de 22.2.2016 del Juzgado de Primera Instancia 31 de Barcelona, a los folios 215 y siguientes, en línea con la oposición de la parte apelante que hizo ver que la salida a través del vestíbulo no era la única posible ni idónea, ni podía ampararse en los estatutos, siendo perfectamente posible dividir el local dotando de acceso a las entidades resultantes desde la vía pública, aparte la inseguridad en cuanto al proyecto a ejecutar -no amparado en ninguna prueba pericial- y la inadmisible indeterminación de todas las consecuencias que tendría la apertura de acceso al local a través del vestíbulo de la escalera NUM000, contradiciendo, además, la resolución ya pactada con la escalera NUM001.

Precisamente el caso resuelto por la STSJC 20/2015 permitía la realización de las obras en la fachada de la parte baja del edificio ' donde existe una mayor flexibilidad en orden a los cambios de configuración ( STS de 15-11- 2010 ) y producen una mínima invasión pues se limitan a alargar el hueco de la ventana para colocar una puerta'.

En cuyo caso tomado de referente, además, y ponderando todos los intereses en juego, tras citar la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, se explicaba que quedaría probado que no quedaba alterada la estructura ni vendría afectada de ningún modo la seguridad del inmueble.

15. Dicho caso precedente transigido judicialmente en 2016 deja clara la procedencia del litisconsorcio pasivo necesario establecido en el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por tanto, la concurrencia de la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva opuesta por la comunidad de DIRECCION000 NUM000 demandada en solitario en este proceso, así como la contradictoria actuación de la actora apelada, conllevando que el fallo apelado suponga un pronunciamiento contradictorio, incompatible o mutuamente excluyente respecto del auto de homologación judicial de dicha transacción conseguida anteriormente por la actora con otra de las comunidades que conforman la comunidad general del edificio situado entre ambas calles referidas.

16. En otro orden de ideas, y en relación con lo expuesto anteriormente, en este caso ni siquiera se menciona cuota participativa distinta de la comunidad general del edificio -macrocomunidad, supracomunidado mancomunidad, o como quiera denominarse- de las cuotas particulares de cada subcomunidad, ni tampoco que se hubiere constituido, como obligaba el art. 553-50 CCCat, tal comunidad propiedad horizontal compleja o general, a diferencia, por ejemplo, de lo hecho en la Vila Olímpica de esta ciudad, por mucho que dicho coeficiente distinto pueda conjeturarse de la letra 'd' de dichos estatutos, y que el hecho de que se prevea tal posibilidad en la escritura constitutiva del siglo pasado no denota que se hubiere actualizado al régimen vigente, como demuestra la consulta al Registro de la Propiedad nº 7 de Barcelona que obra como documento 11 de la actora en cuanto alegado por dicha parte, explicando que a la misma no le quedase claro si DIRECCION000 NUM000 se desligaba o no de su integración en la comunidad de propietarios de todo el edificio, de las cuatro escaleras, y ratifica la mención por la apelante al burofax de 27.9.2017 donde se exponía el común conocimiento de que la comunidad 'del total del edificio' no operaba 'como tal' desde hacía muchos años; no celebraba juntas ni había un presidente ni un administrador de la misma a quien poder dirigirse.

17. Es por todo ello que tampoco puede amparar a la condueña apelada la previsión del art. 553-10.3 CCCat, que deja en manos del titular privativo la suma o redistribución de las cuotas afectadas tras la segregación, incluso si implican una nueva distribución del edificio, precepto que ha de interpretarse sistemáticamente con el art. 553-3.2 CCCat sobre los criterios a considerar para fijar dichas cuotas, y el art. 553-3.4 CCCat, al determinar que dichas cuotas se fijan por acuerdo unánime de los propietarios, y, si este no fuere posible, de nuevo por la autoridad judicial, salvo excepción legal o estatutaria, de tal manera que aquella previsión legal no parece destinada a este caso de comunidad compleja, sino a otro más simple en que la redistribución de cuotas pudiera hacerse fácilmente, contando con una sola comunidad y no varias, con la simple adscripción de la total suma de coeficiente preexistente a todas las entidades resultantes de la segregación, suma que fácilmente conseguiría dicha unanimidad al no afectar a los derechos del resto de comuneros.

18. Pero en este caso, más complejo, la entidad apelada ha procedido desordenadamente, en cuanto ni siquiera obra constituida la comunidad de propietarios general diferenciada de las subcomunidades de escalera, ni, por consiguiente, no ya el coeficiente diferenciado de la comunidad general de la entidad apelada, sino la de ninguna de las otras igualmente afectadas, en referencia a las de la cuatro escaleras ya referidas, además de la que podría formar el garaje de la finca.

19. Y, en cualquier caso, como repone la apelante, para modificar el título constitutivo y los estatutos se haría preciso reunir la mayoría exigida por el artículo 553- 26.2.a) CCCat: Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto, que deben representar a la vez las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para:

a) Modificar el título de constitución y los estatutos, salvo que exista una disposición legal en sentido contrario.

Lo que no es el caso, pues aquella disposición legal permitiendo esa redistribución de coeficientes no incluye que, además, el propietario que segregó pueda obviar esa mayoría cualificada necesaria para modificar dicho título constitutivo y los estatutos.

20. Es así como se hace evidente la falta de legitimación pasiva de que adolece la posición actora, cuyo suplico formula una pretensión prepóstera, en cuanto en primer lugar tendría que estar ya constituida la comunidad general para luego acaso demandarla, en caso de no conseguir un acuerdo satisfactorio para todos los comuneros implicados, explicando esa actuación la paradoja perfecta del fallo apelado, que afecta, sin haber sido llamados al juicio, al resto de condueños que no fueren de las viviendas de DIRECCION000, NUM000, lo que no consiente el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, a tenor de reiterada jurisprudencia, de manera que el recurso debe estimarse en cuanto esgrime esa excepción perentoria previa al fondo, pero de examen preliminar al mismo por su relevancia constitucional.

21. Y la concurrencia de esa excepción de derecho material no puede quedar excluida porque la comunidad o subcomunidad demandada actúe de hecho como tal en el tráfico jurídico, pues, como hemos visto, de iure, la única legitimada pasivamente para una acción como la referida en demanda, incluso a tenor literal del fallo, serían todos y cada uno de los condóminos del edificio entero, aunque no se hayan adaptado dichos estatutos que no pueden prevalecer sobre la clara regulación legal actual establecida en dicho Libro Quinto del Código Civil de Cataluña.

22. Ni tampoco, obviamente, por la manera en que se dirigiere dicha comunidad o subcomunidad en el burofax de 13 de abril de 2016 invocado por la apelada, ni por lo referido en la sentencia de 18 de julio de 2012 de la Sección 11ª de esta Audiencia de Barcelona invocada por idéntica apelada, que se refiere a un supuesto distinto de varios edificios. Ni por ninguna sobre actos propios que contravendrían dicha legalidad imperativa a la que deben sujetarse ambas partes, máxime cuando nos estamos refiriendo a la afectación de los derechos de terceros ajenos a ambas, afectados por la sola elección unilateral y contradictoria de dicha limitada apelada.

23. Además, la apreciación de que concurren todos los presupuestos procesales que condicionan el ejercicio de una acción puede y deber ser controlada de oficio por los órganos judiciales, es decir, sin necesidad de que sea planteada por alguna de las partes.

Ciertamente, este control de oficio, en palabras de la STS núm. 241/13 de 9 de mayo, puede ' plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo (...) tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el artículo 218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (...) El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (...) En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados cuando estos delimitan el objeto del proceso'.

24. En definitiva, concurre la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva planteada por la comunidad apelada, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacando la STS de 21 de abril de 2004, señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio.

25. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

26. Con la STS de 16 de mayo de 2000, ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada, a su vez, en la de 18.3.1993), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997.

27. Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

28. Con la STS de 30 de marzo de 2006, en esa perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso, más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido, en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en elpetitumde la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, de la que aquella es de examen previo.

TERCERO. Costas y depósito

29. En cuanto a las costas de primera instancia, como insta la comunidad apelante, procede que se impongan a la entidad actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 397 LEC que se remite al criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de idéntica Ley.

30. Las costas derivadas de esta apelación no se impondrán a ninguna de las litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

31. Y, por último, la estimación del recurso presentado determina la devolución a la comunidad recurrente del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación de la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000, NUM000 DE BARCELONA, este Tribunal acuerda:

(i) Revocar en su integridad la sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona.

(ii) Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la comunidad de propietarios demandada frente a la demanda presentada por SANTS DIVING CENTER, S.L. y, por consiguiente, absolver en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto, a la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000, NUM000 DE BARCELONA de la demanda formulada por dicha actora, imponiendo a la parte demandante las costas devengadas en primera instancia.

(iii) No imponer las costas de esta apelación a ninguna de las litigantes, acordando la devolución a la comunidad apelante del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y disposición final 16ª de la LEC) debiéndose interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta sentencia los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.