Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 530/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0033541

Recurso de Apelación 530/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 201/2017

APELANTE:Dña. Salvadora y D. Jacinto

PROCURADOR Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA

APELADO:Dña. Teodora

PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 201/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: Dª. Salvadora y D. Jacinto y de otra, como Apelado-Demandante: Dª. Teodora.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Teodora contra D. Jacinto y contra Dª Salvadora:

1º Declaro la rescisión de la dación en pago parcial de deudas otorgada por D. Jacinto en favor de Dª Salvadora formalizada en escritura nº 448 autorizada por el notario de Madrid D. Juan Carlos Caballería Gómez el 14/3/2013, por haberse realizado en fraude de acreedores.

2º Condeno a los referidos demandados al reintegro al patrimonio de D. Jacinto de las acciones de URANIA Y GEA, SA a las que se refiere dicho negocio jurídico.

3º Con imposición a los demandados de las costas de esta instancia, con carácter solidario frente a la actora, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 59.464,80 euros.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2020.

CUARTO.-La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.- En este proceso, la demandante Dña. Teodora ejercita una acción rescisoria en fraude de acreedores de los artículos 1111 y 1291,3º del Código Civil contra D. Jacinto y Dña. Salvadora respecto a la escritura de dación en pago parcial de deuda otorgada por los demandados el 14 de marzo de 2013 de 540 acciones de la sociedad Urania y Gea SA.

Pero para la adecuada comprensión del litigio es preciso señalar sus antecedentes fácticos.

Primeramente haremos referencia al juicio ordinario 1469/2009 del Juzgado de primera Instancia nº 81 de Madrid. En él Dña. Salvadora, que según parece había tenido una relación sentimental de pareja con D. Jose Ángel, demandó a los herederos del anterior en reclamación de cantidad, recayendo sentencia el 11 de febrero de 2011, estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. Salvadora contra D. Jacinto, D. Jose Ángel y Dña. Teodora, y condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 597.904,20 euros, mas el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, desestimando íntegramente la pretensión ejercitada contra Dña. Josefina (madre de los hermanos Teodora Jacinto).

La anterior sentencia fue confirmada por sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la Sección duodécima de esta Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Dña. Teodora y D. Jose Ángel.

Dña. Salvadora había presentado una demanda de ejecución provisional de la sentencia pronunciada por el Juzgado, fechada el 5 de abril de 2011, contra D. Jose Ángel y Dña. Teodora en reclamación de 597.904,20 euros de principal y 43.147,39 euros de intereses, no dirigiéndose esta ejecución contra el condenado solidario D. Jacinto.

Por auto de 6 de mayo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en ejecución provisional 610/2011, despachó ejecución provisional frente a D. Jose Ángel y Dña. Teodora por 597.904,20 euros en concepto de principal, mas 43.147,39 euros de intereses vencidos, y 150.000 euros calculados prudencialmente para interés y costas de la ejecución.

Por decreto de 6 de mayo de 2011, de medidas ejecutivas concretas, se acordó el embargo de bienes propiedad de los ejecutados, consistente en 540 acciones de la sociedad Urania y Gea SA y los derechos hereditarios que les correspondiesen en el caudal relicto de su difunto padre D. Jose Ángel, convirtiéndose la ejecución provisional en definitiva por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2013.

Como D. Jose Ángel y Dña. Teodora abonaran el importe de la condena impuesta por la sentencia de 11 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, y a la que hacía referencia la ejecución provisional 610/2011, promovieron el juicio ordinario 1306/2013 contra D. Jacinto, en ejercicio de la acción de repetición o de regreso prevista en el contrato 1145 del Código Civil, actuando en este proceso Dña. Josefina como sucesora del demandante fallecido D. Jose Ángel, dictando sentencia el 31 de julio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid estimando la demanda interpuesta por Dña. Josefina y Dña. Teodora contra D. Jacinto y condenando al demandado al pago a las actoras de la cantidad de 213.683,86 euros, mas intereses legales.

Esta sentencia fue confirmada por sentencia de 24 de junio de 2016 de la Sección duodécima de esta Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto, y como nos encontramos ante una sentencia firme, carecen de todo valor las argumentaciones efectuadas contra su pronunciamiento por el demandado condenado D. Jacinto.

Por auto de 5 de noviembre de 2015, en ejecución provisional 315/2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid dictó orden general de ejecución provisional a favor de Dña. Josefina y Dña. Teodora frente a D. Jacinto por 213683,86 euros en concepto de principal, mas 64.000 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, pudieran devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación, y por decreto de la miasma fecha se acordaron las medidas ejecutivas concretas.

Por decreto de 18 de diciembre de 2015 se acordó el embargo de los saldos en cuenta corriente del ejecutado y de los derechos hereditarios que le pudieran corresponder en la herencia de su padre D. Jose Ángel, y el libramiento de exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid para tomar nota del embargo en los autos de división de herencia 263/2009.

Dejaremos aquí, por ahora, el juicio ordinario 1306/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid y la ejecución provisional 315/2015.

SEGUNDO.- De la herencia de D. Jose Ángel se cuenta por pocos datos en el proceso. Promovieron procedimiento judicial de división de herencia Dña. Teodora y D. Jose Ángel y Dña. Josefina, dictando sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, el 28 de febrero de 2011 que estimó parcialmente las impugnaciones efectuadas por D. Jacinto de las operaciones divisorias realizadas por la contadora partidora Letrada Dña. Concha Arechina Doria, modificándose determinadas operaciones particionales; sentencia que fue confirmada por sentencia de 21 de marzo de 2013 de la Sección vigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid que desestimó los recursos de apelación interpuestos por Dña. Josefina, Dña. Teodora y D. Jacinto, y D. Jacinto; pronunciando el Tribunal Supremo sentencia el 6 de mayo de 2015 que desestimó los recursos por infracción procesal y de casación interpuestos por D. Jacinto, y confirmó la sentencia de la Sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2013.

TERCERO.- Dña. Josefina falleció el 4 de julio de 2016, habiendo otorgado testamento abierto el 22 de julio de 2015 instituyendo heredera universal a su hija Dña. Teodora y desheredando a su hijo D. Jacinto.

Por decreto de 17 de enero de 2018, rectificado por otro decreto de 19 de enero del mismo año, el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid admitió a trámite la solicitud de procedimiento de división de herencia de Dña. Josefina, promovido por D. Jacinto (procedimiento de división de herencia 27/2018), señalando fecha para el nombramiento de contador partidor, y por diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2018 se acordó unir a los autos a los efectos oportunos el testimonio del decreto de 22 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, embargando los derechos hereditarios de D. Jacinto.

Y es que en la ejecución 315/2015 de la que conocía el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, mediante escrito de 21 de abril de 2017 la ejecutante Dña. Teodora había solicitado la mejora del embargo de los derechos que pudieran corresponder al ejecutado D. Jacinto sobre la herencia de su madre Dña. Josefina, y de los dividendos que le pudieran corresponder como accionista de la sociedad Estudio 2000 SA, recayendo decreto de 11 de mayo de 2017 que declaró embargados por vía de mejora los derechos que correspondiesen al ejecutado D. Jacinto sobre la herencia de su madre Dña. Josefina, y los dividendos que le pudieran corresponder como accionista de Estadio 2000 SA.

CUARTO.- También se ha acreditado que el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid dictó sentencia el 4 de julio de 2017, en juicio ordinario 209/2017, estimando la demanda interpuesta por D. Jacinto contra Dña. Teodora, D. Adolfo y Dña. Adolfina, declarando nula y sin efecto alguno la claúsula testamentaria primera del último testamento otorgado por Dña. Josefina el 22 de julio de 2015 por el que desheredaba a su hijo D. Jacinto por la causa del artículo 853-2 del Código Civil, manteniendo la validez del párrafo tercero de la claúsula primera del testamento, declarando nula la claúsula segunda del testamento por el que instituía heredera universal a Dña. Teodora, exclusivamente en cuanto perjudicase la legítima estricta de D. Jacinto, y declarando el derecho de este último, y no de sus hijos D. Adolfo y Dña. Adolfina, a percibir la legítima con cargo a la herencia de su madre Dña. Josefina, bien con dinero procedente de la propia herencia o bien con dinero propio de ésta.

Significar que la claúsula testamentaria primera del testamento abierto otorgado por Dña. Josefina el 22 de julio de 2015 contenía la desheredación de su hijo D. Jacinto. El párrafo tercero de esa claúsula testamentaria disponía que para el caso de no ser estimados los motivos de desheredación, adjudicaba a su hijo D. Jacinto la legítima estricta, debiendo ser pagados sus derechos en metálico por la heredera instituida, bien con dinero procedente de la propia herencia o bien con dinero propio de la heredera; y la claúsula testamentaria segunda es la que se instituía heredera a Dña. Teodora.

QUINTO.- Centrándonos ahora en los actos que se alegan ejecutados en fraude de acreedores, el 27 de febrero de 2013 se otorgó una escritura de reconocimiento de deuda por la que D. Jacinto reconoció adeudar a Dña. Salvadora 206.061 euros, como consecuencia de diversos préstamos dinerarios efectuados por la última a D. Jacinto y su esposa Dña. Piedad, en el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, instrumentados en traspasos en efectivo a cuenta corriente, cheques bancarios, entregas en metálico y pagos a terceros por cuenta de los prestatarios, acreditados en sendos reconocimientos de deuda manuscritos unidos a la escritura, comprensivos de la totalidad de las cantidades prestadas que figuraban en la documentación también adjuntada a la escritura, comprometiéndose D. Jacinto a abonar la deuda en los treinta días siguientes a la entrega de los bienes que se le adjudicasen en la herencia de su padre D. Jose Ángel en litigio ante el Juzgado nº 67 de Madrid (procedimiento división de herencia 243/2009); deuda objeto de reconocimiento que generaba el interés legal.

Como señala la sentencia recurrida, este reconocimiento de deuda despliega plena eficacia jurídica.

El mismo día 27 de febrero de 2013 se otorga otra escritura de reconocimiento de deuda y constitución de prenda de derechos por la cual D. Jacinto reconocía deuda a Dña. Salvadora la cantidad de 206.061 euros por diversos prestamos dinerarios efectuados a D. Jacinto y a su esposa Dña. Piedad, en el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, instrumentados en traspasos en efectivo a cuenta corriente, cheques bancarios, entregas en metálico y pagos a terceros por cuenta de los prestatarios, constituyendo D. Jacinto, en garantía de la devolución de la cantidad adeudada, prenda de derechos hereditarios a favor de Da. Salvadora, de los derechos hereditarios que ostentase en la herencia de su fallecido padre D. Jose Ángel en litigio ante el Juzgado nº 67 de Madrid (procedimiento división de herencia 243/2009).

Esta escritura de reconocimiento de deuda y constitución de prenda de derechos tampoco es objeto de la acción rescisoria en fraude de acreedores.

Y el 14 de marzo de 2013 se otorga escritura de dación en pago parcial de deuda, en la que se expone que D. Jacinto adeuda a Dña. Salvadora 206.061 euros como consecuencia de diversos préstamos dinerarios efectuados a D. Jacinto y a Dña. Piedad en el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, deuda ya reconocida con antelación, transmitiendo D. Jacinto a Dña. Salvadora en pago parcial de la deuda reconocida 540 acciones, números 2521 a 3060, ambas inclusive, de la sociedad Urania y Gea SA, por su valor de 59.464,80 euros.

Es importante destacar que como la dación en pago es parcial de la deuda reconocida de 206.061 euros, continuaba en vigor la prenda constituída en escritura de 27 de febrero de 2013 sobre los derechos hereditarios que ostentose D. Jacinto en la herencia de su fallecido padre D. Jose Ángel.

Es a esta dación en pago parcial de deuda efectuada en escritura pública de 14 de marzo de 2013 a la que se refiere la acción ejercitada de rescisión en fraude de acreedores.

SEXTO.- La acción pauliana o rescisoria regulada en los artículos 1111 y 1291 y siguientes del Código Civil en lo relativo a las enajenaciones en fraude de acreedores, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada; la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena; el propósito defraudatario, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación; y la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de abril de 1995 y 28 de noviembre de 1997).

En cuanto al requisito del 'consilium fraudis', que es un presupuesto indispensable para que la enajenación llevada a cabo por el deudor pueda ser rescindida ( artículos 1111 , 1291.3 º y 1297 del Código Civil ), la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2002 declara que constituye un requisito subjetivo, cuya subjetividad, sin embargo, ha sido notablemente atenuada por la doctrina y la jurisprudencia para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria, y frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por el contrario de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención de deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor ('sciencia fraudis'), no siendo preciso la existencia de un 'animus nocendi' y si únicamente la 'sciencia fraudis', esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede ocurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo basta una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cuotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación (en el mismo sentido las sentencia del Alto Tribunal de 30 de junio de 1998, 31 de diciembre de 2002 y 13 de junio de 2003).

En lo que atañe al supuesto de la subsidiariedad de la acción, la Jurisprudencia sostiene que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de diciembre de 1996 y 31 de octubre de 2002).

Por otra parte, el requisito de la existencia del crédito a la realización de la enajenación fraudulenta es interpretado flexiblemente por la Jurisprudencia y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 se declara que 'Y si bien es cierto que la doctrina de esta Sala exige para que pueda prosperar la acción revocatoria o pauliana, encaminada a la rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores, que el crédito a favor del actor, que le legitima para entablarla, sea anterior o preexistente a la fecha de los actos de disposición patrimonial tildados de fraudulentos ( Sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 1911, 27 enero 1962, 15 noviembre 1995, 15 septiembre 1997 y 30 de julio 1999), e incluso en algunas resoluciones se hace referencia explícita a la liquidez y exigibilidad del crédito ( SS. 10 diciembre 1948 y 13 febrero 1992), sin embargo la propia doctrina de la Sala considera que se trata de una doctrina general ( SS. 14 junio 1958, 11 noviembre 1993, 28 junio 1994, 28 noviembre 1997, 29 marzo y 11 octubre 2001) o como hipótesis ordinaria (S. 17 febrero 1986), pues, por excepción, cabe la posibilidad de abarcar créditos cuya exigibilidad, e incluso nacimiento, es posterior a la enajenación, aunque de evidente previsión con anterioridad al acto dispositivo, de ahí el propósito fraudulento que generó su realización. La aplicación de esta doctrina, como indica entre otras la Sentencia de 28 de junio de 1994 , ha de hacerse mediante un estudio concreto; pero existe ya una clara línea jurisprudencial, con precedente en las Sentencias de 18 de marzo de 1929 y de 7 de enero de 1958, y que se desarrolla a partir de la Sentencia de 14 de junio de 1958, siendo de destacar las Sentencias de 2 marzo 1981, 17 febrero 1986, 24 noviembre 1988, 11 noviembre 1993, 28 junio 1994, 5 mayo y 28 noviembre 1997, 16 junio 1999, 29 marzo y 11 octubre 2001, de la que cabe resumir la aplicación de la acción pauliana a créditos existentes pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia, constituyen este previsible futuro el determinante de la actuación torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en situación de insolvencia en perjuicio de su acreedor'. En la de 29 de marzo de declara que 'En cuanto a la preexistencia del crédito, como señaló la sentencia de 11 de noviembre de 1993 y repitió la de 28 de noviembre de 1997 'si bien la doctrina jurisprudencial exige que el crédito en que se funda la acción rescisoria sea anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en términos generales, siendo preciso que cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intención defraudatoria viene determinada por la próxima y segura exigencia posterior del crédito''; y en la de 17 de julio de 2006 se expresa que 'Respecto de la existencia del crédito, esta Sala ha repetido en diversas resoluciones, entre ellas, la de 5 de mayo de 1997, y reiterada en las sentencias de 11 de octubre y 28 de diciembre de 2001 y 21 de enero de 2005 , que este requisito 'ha de entenderse en términos generales, y se hace preciso que se estudie cada caso en sus particularidades, especialmente cuando la intención defraudatoria resulta bien manifiesta, como en el supuesto de venir demandada por la próxima y segura existencia posterior del crédito a lo que cabe añadir cuando ocurre que se tiene pleno conocimiento de la existencia de débitos tributarios' o como afirma la sentencia de 28 de diciembre de 2001, que cabe aplicar 'la acción pauliana a créditos existentes, pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia', en una línea muy semejante a la solución contenida en el artículo 610, b) del Código civil portugués y al Codice civile italiano, que en su artículo 2901, admite la acción revocatoria para la rescisión de actos posteriores al nacimiento del crédito, siempre que se conozca el perjuicio que dicho acto ocasionará al acreedor (asimismo, sentencias de 27 noviembre 2002 , 26 julio y 11 diciembre 2003 , entre otras)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012 contiene un estudio dogmatico de la acción rescisoria en fraude de acreedores.

Declara la sentencia del Alto Tribunal del 18 de junio de 2014 que: 'La jurisprudencia ha procurado evitar, en la interpretación de dicha norma - puesta en relación con las de los artículos 1111, 1294 y 1297 del propio Código -, un apego exclusivo al elemento literal o gramatical, con el fin de permitir que la acción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito en los tiempos actuales.

Así, al interpretar la exigencia de fraude, ha adoptado una posición alejada del tradicional criterio subjetivista - sentencia 510/2012, de 7 de septiembre, y las que en ella se citan -, para entender que dicho término hace referencia al daño al crédito; y para sustituir la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar por el mero conocimiento del deudor - 'scientia fraudis' - o, relacionándolo con la negligencia, por el deber de haberlo conocido. Así, también, al tratar como ' iuris et de iure ' la presunción que el párrafo primero del artículo 1297 del Código Civil vincula a las enajenaciones gratuitas - sentencias de 18 de enero de 1991 y 141/1993, de 16 de febrero, entre otras -.

Igualmente la jurisprudencia ha suavizado el rigor en la prueba de la insolvencia, en cuánto incapacidad del patrimonio del deudor para soportar sus deudas, y ha sometido el 'onus probandi' a las reglas sobre la disponibilidad y facilidad probatoria - como, expresamente, establece el artículo 611 del Código Civil portugués, que impone al deudor la carga de probar que 'possui bens penhoráveis de igual ou maior valor' -. De lo que son muestra alguna de las sentencias invocadas en el motivo correspondiente, antes resumidas.

A lo expuesto hay que añadir que, como denuncia la recurrente, el Tribunal de apelación ha confundido la existencia de la deuda nacida, para el donante, de la fianza y el descuento, con su exigibilidad. Y que parece seguir un concepto tradicional y subjetivo del fraude, hoy superado.

Pese a ello, no cabe desconocer que la intromisión del acreedor en los asuntos de su deudor se considera condicionada a la llamada subsidiaridad, que exige el artículo 1291, norma tercera, y reitera el 1294, ambos del Código Civil; ni que - como señaló la sentencia de 31 de marzo de 1989 - dicha exigencia está directamente relacionada con la propia insolvencia, por razón de que ésta desaparece si el deudor tiene bienes suficientes para atender al pago del crédito del demandante. Y, tampoco se puede prescindir de que el Tribunal de apelación - en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia - declaró probado que el donante cuenta con un patrimonio de ' valor económico indudable ' y suficiente para satisfacer el crédito de la entidad descontante y acreedora.'

Sobre esta misma acción rescisoria en fraude de acreedores declara la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015: 'el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio).

La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores).

Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio, y núm. 510/2012, de 7 septiembre).

5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre).'

SÉPTIMO.- En el presente caso, considera el Tribunal, en coincidencia con el criterio de la sentencia recurrida, que concurren cuantos requisitos se precisan para el éxito de la acción rescisoria en fraude de acreedores.

En cuanto a la existencia del crédito de la demandante a la realización del acto dispositivo ya hemos señalado la interpretación judicial flexible de este requisito. En todo caso, cuando se otorga la escritura de dación en pago parcial de la deuda previamente reconocida era mas que evidente el crédito de la actora que se reclamaría en el juicio ordinario 1306/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.

También hemos anotado como el requisito del 'consilium fraudis' se convierte jurisprudencialmente en la 'sciencia fraudis' como consciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, que en el caso contemplado, y a juicio del Tribunal, hay sin duda que admitir.

Y el requisito de la subsidiaridad de la acción, asimismo flexibilizado por la Jurisprudencia, también cabe apreciarse, como minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, no debiendo olvidarse que al contestar a la demanda D. Jacinto admitió que carecía de ingresos, y aunque manifestó que era titular de otros bienes como los integrantes de la herencia de sus padres, no indicó otros bienes realizables, estando la herencia del padre gravada por la prenda de derechos constituida en escritura pública de 27 de febrero de 2013.

Ya, bien es cierto que la dación en pago parcial de deuda no se presenta como un acto gratuito, ello no obsta, según se ha expuesto, a considerarla ejecutada en fraude de acreedores.

OCTAVO.- En nuestra opinión, los requisitos para apreciar que la enajenación de bienes se ha efectuado en fraude de acreedores hay que analizarlos a la fecha de la enajenación.

Esto lo decimos por el fallecimiento posterior al acto de la dación en pago parcial de deuda reconocida de Dña. Josefina; derechos hereditarios de D. Jacinto en la herencia de su madre embargados en el procedimiento de ejecución 315/2015 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, sin que podamos entender que se haya producido una satisfacción extraprocesal de la actora o una carencia sobrevenida del objeto litigioso.

En cualquier caso, tampoco se acredita que los derechos que pudieran corresponder a D. Jacinto en la herencia de su madre Dña. Josefina sean suficientes para satisfacer el crédito de la demandante, pues ni siquiera se ha aportado un inventario de la herencia de aquella, respecto de la cual D. Jacinto solo ostenta el derecho a la legítima estricta, en concurrencia con su hermana la demandante instituida heredera universal.

NOVENO.- Procede por todo lo anterior desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Salvadora y D. Jacinto contra la sentencia que con fecha seis de mayo de dos mil diecinueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y siete de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.