Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 334/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000334/2019
NIG: 3501741120180000360
Resolución:Sentencia 000154/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000082/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelante / Apelado: Andrés ; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Susana Ojeda
Garcia
Apelante / Apelado: CAIXABANK SA; Abogado: Veronica Calvo Vinssac; Procurador: Jesus Perez Lopez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo

334/2019, los autos de juicio ordinario nº 82/2018, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Puerto del Rosario.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario se dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019 en los referidos autos cuya parte dispositiva estimaba la demanda, con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Andrés y de CAIXABANK, S.A..

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 23 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. La representación procesal de DON Andrés Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con CAIXABANK, S.A..

La sentencia, en lo que aquí interesa: - Declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura pero no condenó a la devolución de cantidad alguna por falta de prueba del pago.

- Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

- Condenó al Banco a devolver la totalidad de las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad en la parte del préstamo y honorarios de la gestoría; No condena a la devolución de lo abonado en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados;.

- Con condena en costas a la parte demandada.

2. Recurre en apelación el Banco por la condena en costas.

Recurre en apelación la parte actora por la no condena a devolución alguna derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.



SEGUNDO. La Sentencia de instancia declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone una comisión de apertura, aunque no condena a la devolución de ninguna cantidad en este concepto, pues entiende que ese pago no está demostrado.

La sentencia de instancia declaró abusiva la comisión de apertura. El Banco no recurrió en apelación dicho pronunciamiento, limitándose a recurrir la condena en costas.

Como es una decisión expresa de la sentencia que perjudicaba al Banco, se ha de entender consentida y firme. De manera que la Sala no puede analizar el carácter abusivo, ni tener en consideración la Jurisprudencia posterior establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

La segunda instancia queda limitada a la cuestión de si quedó acreditado suficientemente el pago de la comisión de apertura. Lo cierto es que la demanda afirma tajantemente que abonó en ese concepto 1.490 €.

La contestación del Banco hace una negativa genérica y protocolaria de los hechos, pero no alega que los pagos afirmados sean inexistentes. De hecho, no trata la cuestión de la comisión de apertura en absoluto en sus razonamientos jurídicos, limitándose a formular alegaciones generales sobre las cláusulas que imponen comisiones, y en particular la comisión por posiciones deudoras.

Y, en cuanto a los pagos, los da tácitamente por válidos y realizados por el Cliente al alegar que la parte actora no puede pretender ir contra sus propios actos.

Añadimos a la falta de negación del pago el propio contenido de la escritura en su cláusula quinta, según el cual la comisión del 'Uno por ciento sobre el principal concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura'.

Valorando todos estos elementos, la realidad del pago de los 1.490 € no fue discutida en la contestación y resulta del propio contenido de la escritura pública, por lo que procede la devolución.



TERCERO.- Costas La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos y la de comisión de apertura. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar la indemnidad del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Las costas de la apelación desestimada se impondrán al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Andrés , y desestimar al recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., revocando la sentencia recurrida en el único sentido de: Condenar a CAIXABANK, S.A. a la devolución a la actora de la suma de 1.490 euros, como devolución de lo abonado por la cláusula de comisión de apertura declarada nula. Confirmando el resto de pronunciamientos.

No imponer las costas del recurso de apelación interpuesto por DON Andrés a ninguna de las partes. Condenar a CAIXABANK, S.A. al pago de las costas de su apelación.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.?