Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 614/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 614/19
SENTENCIA Nº 000154/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a once de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de
Valencia, con el nº 000790/2017, por Teodora representada en esta alzada por la Procuradora Dª. EVELIA
NAVARRO SAIZ y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ LLOPIS PÉREZ contra ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA representada en esta alzada por el Procurador Dª. ELENA HERRERO GIL y dirigida por el Letrado D.
FERNANDO VALERA BORREGUERO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por D. Teodora .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 18 de Valencia, en fecha 10 de mayo de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando como ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Teodora , representada por la ProcuradoraNAVARRO SAIZ, EVELIA, frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, representadapor la Procuradora HERRERO GIL HELENA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones Preferentes Serie D, Caixa Galicia, suscrita en fecha 5/5/2009, por importe de 24.000 euros, así como el canje obligatorio de los referidos productos por acciones de la Mercantil NCG Banco de fecha 3de julio de 2013; con restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido su objeto con sus intereses, condenando a la demanda a reintegrar a los actores la suma de 24.000 euros (menos 13.321,98 euros percibidos por la venta de las acciones)más los intereses legales devengados desde la adqusisión de losproductos, y debiendo restituir los demandantes a ABANCAlos rendimientos percibidos, con sus intereses, siendo el interés aplicable a partir de la presente sentencia el previsto en el art. 576 de la LEC.... '

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Teodora , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 02 de marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Teodora interpuso demanda ejercitando la acción de nulidad contractual, y subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento, contra la mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA (sucesora del negocio de Caixagalicia), que fue estimada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y contra la que se alza, por vía de recurso de apelación, la parte demandada en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes: 1) Infracción del artículo 1301 del CC y doctrina del Tribunal Supremo, por haberse desestimado la excepción de caducidad sin haberse tenido en cuenta la reclamación formulada por la demandante ante el IGC. El Tribunal Supremo fija el dies a quo para el cómputo de la capacidad en aquel momento en que razonablemente se entienda que la demandante estuvo en disposición de conocer, y en el caso de autos el 27 de septiembre de 2012 la Sra. Teodora era plenamente conocedora del error que ahora alega, firmando una reclamación para su presentación ante el Instituto Galego de Consumo (presentado finalmente el 1 de octubre de 2012). No habiéndose presentado la demanda hasta el 19 de junio de 2017, ha transcurrido a tal fecha más de cuatro años desde que fue conocedora de su error, por lo que ha de prosperar la excepción de caducidad.

2) Falta de competencia objetiva, y falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la nulidad del canje obligatorio de participaciones por acciones, pues dicha operación no fue voluntaria y arbitraria de la demandada, sino que se trató de una operación ope legis en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, no habiendo intervenido Abanca en tal decisión. Si lo que se pretende es impugnar la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, debería la parte actora acudir al procedimiento adecuado para ello y para el que no son competentes los Juzgados de Primera Instancia.

3) Subsidiariamente, de estimarse la excepción de caducidad, imposibilidad de apreciar la infracción del artículo 1124 del Código Civil. La acción de resolución se funda en la demanda en una deficiente información sobre las características del producto, lo que corresponde a la fase precontractual que, conforme a la jurisprudencia, no determinaría un incumplimiento con virtualidad resolutoria.

Termina solicitando nueva resolución por la que se dicte sentencia desestimando la demanda presentada de contrario.

La representación procesal de la Sra. Teodora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

Para la resolución del presente recurso son de tener en cuenta los siguientes datos y circunstancias que resultan del contenido de las actuaciones: en fecha 19 de junio de 2017 la Sra. Teodora presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad -anulabilidad- y subsidiaria de resolución contractual respecto del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes de la entidad CaixaGalicia de fecha 5 de mayo de 2009, por importe de 24.000 Euros; consta al folio 24 de actuaciones el test de conveniencia fechado el 15 de mayo de 2009 con el resultado de 'no conveniente', y al folio 22 el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie D, Marzo 2009, firmado por la demandante. La Sra. Teodora percibió las correspondientes liquidaciones del producto y en fecha 17 de junio de 2013 (f. 26) la entidad NCG Banco le informa de que se ha iniciado el proceso de canje y posterior obtención de liquidez de los títulos, proceso en el que la Sra. Teodora , que firma la declaración de aceptación (f. 28), recibe acciones por cantidad de 13.321'98 Euros (f. 27) que a continuación vende a la entidad hoy demandada.

De la documentación aportada a las actuaciones por la entidad ABANCA resulta acreditado que la Sra. Teodora dejó de recibir remuneración por las participaciones preferentes en mayo de 2012 y que en fecha 27 de septiembre de 2012 -con fecha de entrada el 1 de octubre del mismo año- presenta hoja de reclamación por las participaciones preferentes ante el Instituto Galego de Consumo en los siguientes términos: 'En mayo de 2009 me llamó por teléfono un empleado de Caixa Galicia que ya conocía de muchos años y me ofreció las participaciones preferentes como un producto de mucho interés para ahorrar y las contraté, una semana después fui a la oficina y firmé los papeles, no se me informó de que eran perpetuas sino un depósito que podía disponer de él cuando quisiera (de hecho en junio de 2011 solicite su venta y sigo sin recibir contestación),...

tampoco se me informó que podía sufrir pérdidas y de que no tenían garantías. Me hicieron un test y el resultado fue No conveniente(conservo el test) aún no cumpliendo las premisas para comprar este producto me lo vendieron y por todo ello solicito anulen el contrato y me devuelvan íntegramente los 24.000 euros'. En un escrito posterior, con fecha de entrada en Caixa Galicia el 7 de junio de 2013, la Sra. Teodora requiere a la entidad bancaria sobre la propuesta de un arbitraje (f. 129 vuelto).

En atención a las fechas que han quedado consignadas la parte demandada alegó en la instancia, y reitera ahora en la alzada, la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad; a tal efecto ha de tenerse en cuenta que el artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015, que ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que ' No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y viene a concluir que ' no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En este caso, como ya se ha indicado, la suspensión de la liquidación de los beneficios se produjo en mayo de 2012, pero sin perjuicio de ello resulta especialmente relevante la hoja de reclamaciones presentada por la demandante ante el Instituto Galego de Consumo en fecha 1 de octubre de 2012, si bien fechada el 27 de septiembre del mismo año, cuyo tenor literal permite concluir que a esa fecha la Sra. Teodora tenía una total y real comprensión de las características y riesgos de las participaciones preferentes (ya sabe que son perpetuas, que podían tener perdidas, que no era un depósito y no podía disponer de ellas cuando quisiera, y que no tenían garantías), de modo que cuando menos a esa fecha ya era consciente de que habría incurrido en un error al contratar tal producto. Sin embargo, la demanda inicial de estas actuaciones se presenta el día 19 de junio de 2017, dejando así transcurrir con creces el plazo de cuatro años desde la suscripción del documento de reclamación ante el Instituto Galego de Consumo (sea por la fecha consignada, 27 de septiembre 2012, sea por la de su entrada en el registro, 1 de octubre del mismo año), por lo que no cabe más que apreciar la excepción de caducidad de la acción alegada por la entidad demandada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1301 del CC, lo que determina la necesaria desestimación de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes.



TERCERO.- La estimación de la excepción de caducidad de la acción impone la obligación de abordar la acción que con carácter subsidiario se formuló en la demanda, acción de resolución contractual - ex artículo 1124 CC- basada en el incumplimiento por la entidad bancaria del deber legal de informar a la demandante sobre las características, y en especial de los riesgos, del producto ofrecido, sin omisiones significativas que resultasen determinantes para la adopción de la decisión inversora. Esto es, el incumplimiento para la solicitud de resolución contractual que se imputa a la entidad -hoy ABANCA- viene referido a las obligaciones propias de la fase precontractual.

Dado el planteamiento de la acción, la misma ha de ser desestimada pues señala la STS de 23 de marzo de 2018 al respecto de la acción resolutoria lo que sigue: ' 1.- La excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157 , 1166 y 1169 CC .

A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.

2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia: '[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

3.- En consecuencia, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido'.

Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento de los deberes de información previos a la contratación no puede justificar la resolución de los contratos concertados ( STS 28/09/2018), de lo que resulta que siendo tal clase de incumplimiento el fundamento de la acción resolutoria del contrato ejercitada con carácter subsidiario por la representación procesal de la Sra. Teodora , no cabe más de su desestimación.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte actora y no se hace expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 790/17, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda inicial de las actuaciones formulada Teodora , absolvemos a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA de las pretensiones dirigidas contra ella, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A 15ª L.O 1/2009) Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.