Sentencia CIVIL Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 624/2018 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2016 0003212

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000563 /2016

Recurrente: LACTEOS ORTEGAL S.L.U.

Procurador: LUIS FELIPE RODRIGUEZ FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREZ-BATALLON ORDOÑEZ

Recurrido: LEICARCOOP-COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE, CRL

Procurador: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Abogado: ALBERTO MODROÑO FREIRE

S E N T E N C I A Nº 154/2.021

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D.JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

En LUGO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000563/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624/2018, en los que aparece como parte apelante, LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., representada por el Procurador de los tribunales D. LUIS FELIPE RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ BATALLÓN ORDÓÑEZ, y como parte apelada, LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L., representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ y asistida por el Abogado D. ALBERTO MODROÑO FREIRE, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo el/la Magistrado/a Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia nº 20/2018, con fecha 10 de enero de 2018, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. representada por el procurador Sr. José Martín Guimaraens contra LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., representada por el procurador Don Luis Felipe Rodríguez Fernández, condeno a la demandada Lácteos Ortegal a satisfacer a la actora el importe de 628.007,91 €, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la Sentencia, y los procesales hasta su completo pago, de conformidad con lo fundamentado; sin imposición de costas.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., representada por el procurador Don Luis Felipe Rodríguez Fernández, declaro resuelto el contrato de fecha 1 de febrero de 2016, por el motivo expresado en el fundamento de derecho tercero, mutuo disenso, desestimando el resto de los pedimentos consignados en la reconvención presentada por la demandada, sin imposición de costas.'

TERCERO.- A medio de auto de fecha 23 de abril de 2018 se acordó ' estimar parcialmente la solicitud de subsanación del error sufrido declarando que la fecha de la sentencia es de 10 de enero de 2018 , quedando redactado el fundamento de derecho tercero página 8 y el fallo de la sentencia en la forma consignada en el fundamento de derecho primero 3 del presente auto de aclaración ( en el mismo se estima la aclaración en cuanto a la cantidad consignada en el informe pericial judicial de 53.348 €, en concepto de regularización leche en polvo desnatada que se omitió por erro restar en la página 8 de la sentencia (fundamento de derecho tercero) del importe consignado de 628.007,91 €, en consecuencia, en el fallo de la sentencia en lugar de 628.007,91 €, debe poner 574.69,91 €'), modificándose el fallo en los términos que se establecen 'donde pone por error 628.007,91 € debe poner 574.69,91 €', respetando el resto del contenido'.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de junio de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo se ha recogido en los antecedentes fácticos de la presente resolución interpone recurso de apelación el Procurador Sr. Rodríguez, en nombre y representación de LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., que aduce infracción de ley y error en la valoración de los hechos, por cuanto discrepa de los hechos reputados probados en la sentencia de instancia, en la que se reputa que la parte apelante incurrió en incumplimiento del contrato al no haber pagado la leche al tiempo de haberla recibido, pues, según la apelante, se trata de una retención de pago que deriva del incumplimiento de LEIARCOOP al emitir una factura artificialmente inflada para tratar de cobrar un precio superior al pactado.

Denuncia asimismo que no es de aplicación el Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías, sino el derecho portugués.

Que el contrato queda resuelto por mutuo disenso, no por incumplimiento de manera que no se aplica ninguna cláusula penal indemnizatoria por incumplimiento apartándose totalmente de lo pactado entre las partes.

Que, aplicando el conjunto de las cláusulas contractuales, el surgimiento de la obligación de pago de la parte apelante, la factura emitida por la parte demandante tiene que acomodarse a los datos de liquidación que previamente le haya facilitado LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. (número de litros recibidos, calidades de la leche, precio del litro fijado según la cláusula contractual).

Denuncia infracción del art. 96 de la Constitución y el art. 10. 5 del Código Civil, y la inaplicación del Convenio de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercancías, como derecho propio del ordenamiento jurídico español, al no haber suscrito Portugal tal convenio internacional, con apoyo en el Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante Roma I), que se remite a la ley del vendedor, extremo que la parte apelante reputa supone incurrir en error en el Derecho aplicable, aduciendo que Portugal -obviamente- no ha suscrito el Código Civil español, ni otras normas de Derecho patrio, que al tratarse de Derecho Mercantil, rige la autonomía de la voluntad de las partes para la elección de la ley nacional aplicable al contrato, debiendo el Tribunal aplicar la normativa del país al que las partes se han sometido impetrando la tutela de los Tribunales nacionales, siendo de aplicación subsidiaria Roma I, habiendo presentado la demanda LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. ante un Tribunal español invocando normativa civil español, con sometimiento a la misma; que, conforme art. 10. 5 CCivil se aplicará la ley del lugar de celebración del contrato, que es España, con aplicación del la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías aprobado en Viena en 1980.

Denuncia infracción de los art. 25, 47,48, 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías por no aplicación, relativo al incumplimiento esencial, forma de la resolución del contrato, al entender la parte apelante que hubo un incumplimiento previo esencial de LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L., con la entidad prevista en el art. 2 5, que actuaría como causa inmediata que faculta a la demandada a declarar la resolución del contrato y aplicar las cláusulas penales pactadas para el supuesto de incumplimiento, que se solicitaba por vía de reconvención por la parte apelante, constando que la cláusula de fijación de precio es una fórmula matemática, a cuyo efecto la apelante propuso pericial que ratificó los cálculos elaborados para la aplicación de las cláusulas penales, habiendo pactado las partes dicha cláusula con el debido asesoramiento. Por otra parte, la aplicación de la jurisprudencia española sobre la resolución de los contratos por compraventa de ley, hay infracción de ley, al contemplarse en la Convención de Naciones Unidas las específicas causas de resolución del contrato y el modo de hacerlas efectivas mediante la nachfristdel art. 48 -sistema sustancialmente diferente del contemplado en el art. 1124 CCivil patrio-, habiéndose pactado un sistema de precios variable, al no resultar posible, por las circunstancias del mercado, fijar un precio fijo, legitimando a LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. retener los pagos hasta que se corrigiesen los incumplimientos contractuales, al pactarse en la cláusula 2.3 que la factura se pagará entre los días 25 y 30 siempre que sea conforme con la liquidación practicada por LACTEOS ORTEGAL SLU, sosteniendo los continuos incumplimientos en las facturas de marzo, abril, mayo y junio, lo que determina que la retención de pagos por la apelante no constituya un incumplimiento.

Sobre la base de la correcta retención de pagos por la parte apelante y el consecuente inexistente incumplimiento que se le imputa, pues ante el incumplimiento de la actora, retuvo el dinero y resolvió el contrato y aplicó las penalizaciones.

Subsidiariamente se aduce infracción de los art. 56 y 57 del CComercio, para el supuesto de no reputarse de aplicación la Convención de Viena de 1980, al no concurrir mutuo disenso sino incumplimiento que califica de gravísimo por la actora determinante de las consecuencias económicas pactadas por las partes.

Impugna la estimación de la pretensión de condena pecuniaria deducida por LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. frente a LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., al pretenderse el pago de unas facturas mal confeccionadas y habiendo incurrido previamente en incumplimiento contractual, siendo de aplicación la cláusula 2.3 del contrato o, cuando menos que se establezca que no procede el pago del precio de la leche hasta que se rectifiquen las facturas a lo que ha resultado de la prueba y se fije en sentencia quedando el pago condicionado a la entrega de las facturas correctamente emitidas.

Concluye su escrito interponiendo recurso de apelación solicitando el dictado de sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia con los siguientes pronunciamientos:

Se desestime la demanda presentada de adverso, con imposición de costas a la parte actora.

Se estime la reconvención presentada por la parte apelante, si bien estableciendo que la suma que habrá de pagar LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. a LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. será de 244.226,30 € previa la entrega por parte de LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L.de las facturas correspondientes a las entregas de la leche de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2016 adaptadas a los precios establecidos en el informe pericial de autos, cuya suma devengará interés legal únicamente a partir de la fecha en que se entregue a LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. tales facturas correctamente emitidas y según los precios pactados en el contrato de 1 de febrero de 2016 aportado con la demanda, con imposición de las costas de la reconvención a la reconvenida.

La demanda interpuesta por LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. frente a la apelante contenía el siguiente alegato fáctico sucintamente depurado:

Que las partes celebraron contrato de suministro de leche el día 1 de febrero de 2016, a cuya virtud la actora se comprometía a entregar unas cantidades mensuales de litros de lecha a cambio del precio a calcular conforme a regla aritmética, emitiéndose facturas FT 2016A/27, de fecha 31.03.2016, por importe de 413.968,89 €, FT 2016A/34, de fecha 30.04.2016 por importe de 393.34,42 €, y FT 2016A/40, de fecha 31.0.2016 por importe de 387.243,84 €.

Que se ha constatado la falta de voluntad de la demandada en el cumplimiento del contrato por el transcurso de los plazos acordados de pago respecto de las facturas de marzo y abril de 2016.

Solicitaba el dictado de sentencia por la cual se condenase a la demandada a pagar la cantidad de 776.194, 52 € de principal más los intereses legales, tasas judiciales y costas procesales.

Frente a dicha demanda, presentó contestación a la demanda y reconvención la representación procesal de LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U., en la que aducía que en el contrato de fecha 1 de febrero de 2016 se recogía que durante doce meses la actora suministraría leche, fijándose el precio de compra de leche de suministro en función del precio que LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. cobrase de sus clientes mediante la aplicación de un margen diferencial fijado de manera objetiva según fórmula que en el propio contrato se pacta, por lo cual LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. emitiría una hoja de liquidación en la que se reflejarían los litros de leche que se recibían con expresión de las respectivas calidades de materia grasa y proteína como elementos esenciales para la fijación del precio y que se constatarían por la empresa demandada cada ver que recibiese una cisterna de leche, enviándolos al laboratorio interprofesional LIGAL a cuyo resultados se sujetarían las partes, con inclusión de los gastos de transporte de la leche en el precio de la misma. En dicho contrato se pactaban penalizaciones para los supuestos de falta de suministro, resolución de contrato por incumplimiento o en caso de exceso de suministro.

En tal contexto, la demandante emitió las facturas cuyo pago reclama a un precio de 0,24 €/mes, que no se corresponde con lo pactado por las partes, dirigiéndose requerimiento a LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. para que rectificase sus incumplimientos, al que LEICARCOOP respondió comunicando la suspensión definitiva de la entrega de leche.

LA demandada dirigió comunicación de resolución contractual a través de la Notaria Sra. Posse y la aplicación de las penalizaciones pactadas en contrato para el caso de incumplimiento, comunicando que quedaba a su disposición la suma de 180.000 € como saldo a su favor correspondiente a liquidación efectuada con los datos de los clientes.

Concluía la reconviniente suplicando el dictado de sentencia por la cual se declarase válidamente efectuada la declaración de resolución del contrato de suministro de leche cruda de fecha 1 de febrero de 2016, y con efectos desde la última entrega de leche efectuada el 1 de junio de 2016 quedando referida a las entregas de leche que hubiera debido efectuar desde entonces hasta el final del contrato, quedando obligada LEICARCOOP desde la declaración de resolución contractual en acta notarial de 7 de julio de 2016 y se condene a la reconvenida LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. a pagar a LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. por vía de penalización contractual y regularización de sumas señaladas en el acta notarial LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. de 7 de julio de 2016:

Por precio de venta leche en polvo 53.348 €.

Penalización del mes de junio 23.183 €.

Indemnización y penalización por resolución del contrato 372.2 50 €, sumas que devengarán los intereses al tipo del interés legal desde la fecha de notificación del requerimiento de resolución a LEICARCOOP.

En caso de que resulte alguna en contra de LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. como consecuencia de la demanda anterior, dichas sumas habrán de ser compensadas con el importe que resulte a pagar por LÁCTEOS ORTEGAL S.L.U. a LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. por las facturas pendientes de pago que se reclaman en la previa demanda, quedando un liquidación global de compensación de créditos recíprocos a favor de LEICARCOOP COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE C.R.L. por importe de 182.037,71 €, con imposición a la demandante de las costas de la reconvención.

La parte demandante se opuso a la reconvención, alegando que fue quien instó la resolución del contrato de venta de leche cruda a consecuencia del impago del precio por la reconviniente, entendiendo causa automática de resolución, denunciando que la redacción del contrato quedó en manos de la apelante, a cuyo arbitrio quedó la determinación del precio, habiendo incumplido del pago del precio conforme a lo pactado entre el 25 a 30 del mes siguiente a la fecha d la factura así como de la obligación de emitir una liquidación entre los días 5 y 12 de cada mes expresado el precio conforme a la fórmula contenida en el contrato, solicitando la nulidad de la cláusula segunda del contrato y la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Surge, en primer lugar, la determinación de la ley aplicable al contrato de suministro de leche cruda celebrado en Lugo el día 1 de febrero de 2016 entre la actora, como suministradora, de nacionalidad portuguesa y la demandada, de nacionalidad española, como transformador/receptor, el cual obra a los folios 27 y ss de las actuaciones, pues la parte apelante denuncia infracción de ley por los motivos recogidos en el fundamento precedente donde quedan reflejados los términos del debate procesal.

Conforme a lo razonado por la juzgadora de instancia, y pese al esfuerzo argumentativo de la parte apelante, se reputa aplicable el Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante Roma I), el cual supone la unificación de las normas de conflicto en materia contractual. Autonomía de la voluntad y control por parte del Estado conviven en un instrumento que tiene como antecedente el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, y cuya transformación en Reglamento es consecuencia de las obligaciones asumidas tras el Tratado de Ámsterdam y del que resultan aspectos importantes como el carácter obligatorio en todos sus términos así como la competencia del TJUE para su interpretación. Ahora bien, hay que tener presente que la regulación de la materia contractual tiene un panorama normativo más complejo en la medida que existen convenios internacionales que completan a Roma I como el Convenio sobre compraventa de mercaderías o las distintas Directivas existentes sobre diferentes aspectos ad. ex. Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores, Directiva 96/71 de 16 de diciembre de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios etc.

La aplicación erga omneso universal establecida en el artículo 2 de Roma I conlleva la posibilidad de que sea aplicable el ordenamiento jurídico bien de un Estado Miembro o de un tercer Estado. Esto supone que la interposición de la demanda ante el tribunal de un Estado Miembro (a excepción de Dinamarca Estado Miembro no vinculado) será suficiente para que Roma I sea aplicable como régimen jurídico del o los contratos objeto de litigio. En el presente caso, la demanda rectora se presentó ante los Tribunales españoles, desplegando el Reglamento su aplicación erga omnes.

En todo caso, como acertadamente significa la sentencia de instancia, no es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), pues si bien Portugal se adhirió a dicho texto internacional el 23.09.2020, tras el dictado de la sentencia de instancia, no entrará en vigor en dicho país hasta el 01.10.2021. NO son atendibles las consideraciones de la parte apelante acerca de que Portugal no se adhirió a normativa patria, pues la Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados Contratantes o cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un determinado Estado Contratante. La Convención también puede ser aplicable cuando las partes hayan convenido en ello. Decae así toda la argumentación de la parte apelante respecto de la denunciada infracción de ley por la solución al derecho aplicable dada en la sentencia de instancia e infracción de los diversos preceptos de dicha Convención sobre la que pivotan varios motivos de su recurso en los términos recogidos en el fundamento previo de la presente resolución.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.1 Roma I se aplica a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes. En consecuencia, es necesario que exista una relación contractual relacionada o con contactos con dos o más ordenamientos y que en definitiva justifica el recurso a las normas de Derecho internacional privado. Hay que advertir la dificultad de llegar a una noción uniforme y los problemas que pueden suscitarse en su interpretación. En particular, la aplicación o no de Roma I en supuestos internos o la circunstancia que se suscita con el artículo 3.3 del Reglamento.

Roma I determina de forma expresa aquellas relaciones contractuales excluidas de su ámbito de aplicación (artículo 1.2), que no opera en el caso de autos; una lectura detenida del artículo muestra cómo las normas de conflicto de distinta fuente de los Estados vinculados tendrán una aplicación muy limitada, mientras que la determinación del ordenamiento aplicable a través de Roma I será muy habitual, siendo aplicable a los contratos celebrados desde el 17 de diciembre de 2009 (artículo 28), como ocurre con el contrato objeto de litigio celebrado en Lugo el 01.02.2016.

En lo que hace a la relación de Roma I con otros instrumentos, hay que apuntar que sustituye al Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, y se establece la prioridad de los convenios internacionales anteriores firmados por Estado Miembro y Estados terceros, mientras que si se trata de convenios anteriores que sólo vinculan a Estado Miembro, se asegura la prioridad de Roma I. Respecto de su relación con derecho normas especiales de derecho derivado existentes o que puedan aparecer en otros actos normativos se asegura la prioridad de estas frente a Roma I cuando se trate de materias concretas que regulan normas de conflicto de leyes de las obligaciones contractuales.

El Reglamento Roma I contiene como solución general el criterio de la autonomía de la voluntad en su artículo 3, de forma que las partes podrán elegir el ordenamiento jurídico que deseen y sin que tenga que haber ninguna relación con el mismo, disponiendo el citado precepto:

1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos de terceros.

3. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.

4. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.

5. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13.

La regulación del régimen de la sumisión se encuentra en el artículo 3, precepto que hay que relacionarlo con los artículos 10,11 y 13. Los aspectos regulados en estos preceptos, tiempo, forma de expresión del acuerdo así como el consentimiento y la capacidad tratan de garantizar que no se produzca una imposición del acuerdo de sumisión de una de las partes (considerada fuerte) frente a la otra. El juez adquiere un papel principal en la verificación del acuerdo de las partes en someterse al ordenamiento jurídico que hubieran elegido. Aun existiendo este control del acuerdo de voluntades lo cierto es que el artículo 3.1 supone la mayor expresión de la autonomía de la voluntad en la medida que permite a las partes someter su contrato a uno o varios ordenamientos jurídicos. La autonomía de la voluntad es el pilar central en el que se sustenta la solución del régimen jurídico establecido en Roma I; ahora bien ésta no es ilimitada sino que el juego de las normas imperativas que confluyen en la relación y que provienen de distintos ordenamientos vinculados con la relación impiden que las partes puedan sustraer su contrato de la aplicación de determinadas normas (artículos 3.3, artículo 3.4 y artículo 9).

En el supuesto de autos, consta que las partes no eligieron en el contrato celebrado el 01.02.2016 el derecho aplicable lo que determina el ordenamiento jurídico conforme al cual el juez ha de resolver el asunto y así dispone el art. 4:

1. A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;

(...)

2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país.

4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos.

Reputa la sentencia de instancia que sería de aplicación la Ley portuguesa por ser LEICARCOOP quien realiza la prestación característica del contrato, fijada en la entrega de la cosa vendida, leche curda de vaca.

Como queda reflejado, en un primer apartado se establecen unos tipos contractuales, en el caso de que la relación se incluya en uno de ellos el ordenamiento jurídico aplicable será el que Roma I determina para ese caso; en el supuesto de que lo primero no suceda el ordenamiento jurídico aplicable será el de la residencia habitual del prestador característico; y, por último, el juez podrá elegir un ordenamiento distinto, bien porque la relación no coincida con ninguno de los tipos contractuales y no sea posible identificar la residencia habitual del prestado característico, o puede que entienda que existe otro país con el que existen vínculos manifiestamente más estrechos y determine la aplicación de su ordenamiento jurídico descartando los anteriores.

Se establece un tratamiento particular al margen de las soluciones de carácter general para los contratos de transporte, contrato de consumo, contrato individual de trabajo y contrato de seguro, que no es el supuesto de autos.

A partir de la anterior conclusión, la juzgadora de instancia concluye que la ley aplicable sería la portuguesa planteando cómo, en el caso de autos, ninguna prueba se ha practicado sobre el derecho extranjero, por lo que aplica el derecho nacional.

Señalar cómo la inaplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto española o europea, debido a la falta de prueba de tal Derecho tergiversa los objetivos de las normas de conflicto elaboradas en la UE y que persiguen la creación de un espacio judicial europeo, por inaplicación del Derecho estatal al que tales normas de conflicto conducen. Una actitud poco definida por parte del legislador español -que se analiza por la mejor doctrina- acompañada por un comportamiento práctico que se ha calificado como reticente, pasivo y puramente acomodaticio de los tribunales españoles en relación con la aplicación del Derecho extranjero se sugiere pondría en peligro la misma existencia de dicho espacio judicial europeo, en perjuicio de los particulares que tienen impetran la tutela de los tribunales españoles, de la Administración de Justicia española y también todos lostax-payersespañoles.

Hemos de partir de que no existe ninguna norma de Derecho internacional público que imponga a España como Estado miembro de la comunidad internacional un régimen jurídico relativo a la alegación y prueba del Derecho extranjero. Aparte ciertas reglas sobre la llamada 'información del Derecho extranjero', tampoco existen normas contenidas en Convenios internacionales que, de modo expreso e inequívoco, regulen cómo llevar a cabo la prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles.

Tampoco existen normas de Derecho de la UE que impongan a los jueces y tribunales españoles la obligación de aplicar y probar de oficio el Derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto europeas o españolas [ vid SAP de Barcelona de 1 de julio de 2015 (filiación de hijo de madre lituana)]. En particular, la UE ni puede ni desea en modo alguno inmiscuirse y regular aspectos que pertenecen a la soberanía de los Estados miembros, denunciándose por la doctrina esta triple carencia de regulación jurídica internacional y particularmente europea.

La actividad probatoria de los hechos y del Derecho constituye un conjunto de actos procesales. Como es sabido, los actos procesales se rigen por la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori Regit Proccessum: véase art. 3 LEC). La unidad de ley aplicable a todos los actos procesales, sujetos todos a la misma ley procesal, aconseja que cada Estado, de modo independiente, decida, en sus propias leyes procesales, y sin imposiciones derivadas de normas internacionales, el modelo de alegación y prueba del Derecho extranjero que prefiera.

Frente a este gran silencio europeo, no debe olvidarse que las normas de conflicto elaboradas por la UE ( art. 81 TFUE) solo son efectivas si se garantiza, al más alto nivel posible, la aplicación del Derecho extranjero designado por tales normas. En caso contrario, como se ha indicado antes, la «armonía internacional de soluciones» y la eliminación delForum Shopping, objetivos buscados con dichas normas, se desvanece como el humo. Y se esfuma también el propósito último perseguido por tales normas, que es la defensa y el impulso de las libertades fundamentales de los ciudadanos de la UE, lo que es particularmente grave pues se trata, se insiste, de derechos «fundamentales» recogidos en la normativa europea.. Esta carencia de reglas europeas relativas a la prueba del Derecho extranjero, junto a otros factores -como la intervención del orden público internacional de cada Estado miembro, por ejemplo-, puede hacer que la sola unificación de las normas de conflicto en los Estados miembros no resulte suficiente para lograr un auténtico «espacio judicial europeo». En particular, la proyección del «método del reconocimiento mutuo» de situaciones jurídicas legalmente creadas en otros Estados miembros resulta cuestionada si no existe un sistema efectivo de prueba del Derecho del Estado miembro de origen.

En primer término debe arrancarse de la «premisa valorativa principal» del régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero. Esta se contiene en el art. 12.6 CCivil. Este precepto reviste una importancia radical a la hora de perfilar la alegación y prueba del Derecho extranjero porque indica que las normas de conflicto son imperativas. En consecuencia, las partes no pueden prescindir de lo que indican tales normas de conflicto y pactar la «no aplicación» de las mismas cuando estas ordenen aplicar un Derecho extranjero al fondo del asunto. Del mismo modo, puede afirmarse que cuando la norma de conflicto española ordena aplicar un Derecho extranjero, es este y no otro el Derecho estatal que debe regular la situación privada internacional de la que se trate. Esta premisa valorativa condiciona todo el régimen de la alegación y prueba del Derecho extranjero en el sistema español.

En segundo término se halla el «núcleo valorativo central», concentrado en el art. 281.2 LEC. Este precepto constituye, como se ha avanzado, la clave de bóveda de todo el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero en el sistema español. El art. 281.2 LEC establece: a)la necesidad de prueba del Derecho extranjero; b)el objeto de la prueba cuando se trata de acreditar el Derecho extranjero, esto es, los extremos concretos a probar en relación con un Derecho extranjero, y c)la regla general de la atribución del deber subjetivo de probar del Derecho extranjero y las posibilidades de participación del tribunal en dicha prueba.

El régimen de la prueba del Derecho extranjero contenido en el art. 281.2 LEC es un régimen general. Vincula, salvo regulación especial para ciertos sectores del Derecho, a todos los tribunales españoles en todos los órdenes jurisdiccionales, visto también el carácter supletorio de la LECivil [ STS CA de 16 de junio de 2009 (reconocimiento en España de título italiano de licenciado en Historia)]. El art. 33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil recuerda que este precepto es el que contiene la regulación general de la prueba del Derecho extranjero: «La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia».

Según el art. 281.2 LECivil, el régimen de prueba del Derecho extranjero en el proceso judicial desarrollado en España es el régimen de prueba que el legislador ha previsto para los «hechos procesales» [ STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), SAP de Barcelona de 14 de octubre de 2010 (divorcio de cónyuges marroquíes)]. Ahora bien, «hechos procesales» y «Derecho extranjero» son realidades diferentes, ya que el Derecho extranjero no es un «hecho procesal» sino un conjunto de normas jurídicas, y tampoco desarrolla en el proceso la función propia de los hechos procesales, sino la función, estrictamente jurídica, consistente en solventar el fondo del litigio [ STS de 20 de mayo de 2015 (Derecho belga)]. Por ello, el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero presenta ciertas particularidades en relación con el régimen de la prueba de los hechos. Lo expresa muy bien el TS cuando afirma que «el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba» [ STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), antes citada]. El TS subraya, en efecto, que el tratamiento jurídico de los «hechos procesales» y del Derecho extranjero es «similar», pero no «igual» o «el mismo».

El art. 281.2 LEC contiene diversos mandatos de regulación que pueden concretarse en los siguientes: 1.º) el Derecho extranjero debe ser probado; 2.º) debe probarse el «contenido» y la «vigencia» del Derecho extranjero; 3.º) como regla general, la prueba del Derecho extranjero se practica a instancia de parte ( art. 282 LEC), pero el tribunal puede utilizar de «medios de averiguación» del Derecho extranjero que considere necesarios para su «aplicación» ( art. 281.2 LEC), y 4.º) el «Derecho extranjero» es algo totalmente diferente de los «hechos procesales»: los hechos procesales están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables «tal cual» al Derecho extranjero.

En tercer lugar, los «contornos adjetivos», esto es, los aspectos procedimentales de la prueba del Derecho extranjero, quedan confinados en los arts. 33- 36 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil Estos preceptos contienen una regulación de tres importantes aspectos relacionados con la prueba del Derecho extranjero: a)el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero (art. 33.2 y 4 LCJIMC); b)la solución a seguir en el caso de que resulte imposible probar el Derecho extranjero (art. 33.3 LCJIMC), y c)el régimen jurídico de la llamada «información del Derecho extranjero», esto es, la regulación de las solicitudes que las autoridades españolas realizan a las autoridades extranjeras en relación con el contenido y vigencia de un concreto Derecho extranjero y de las solicitudes que las autoridades extranjeras dirigen a las españolas para obtener datos sobre el Derecho español.

El modelo regulativo seguido en España se contiene en el núcleo valorativo central: el art. 281.2 LEC. Este precepto contiene un sistema sencillo de prueba del Derecho extranjero: la prueba del Derecho extranjero la deben realizar las partes, no los tribunales de Justicia españoles. La parte que, por indicación de la norma de conflicto española, deba fundamentar su pretensión en un Derecho extranjero, deberá también probar tal Derecho extranjero. La carga de la prueba del Derecho extranjero recae, pues, sobre las partes. Esta regla general se justifica por dos razones. Primera: visto que la aplicación del Derecho extranjero afecta a un «interés particular» y no a «intereses de la comunidad social», es justo que sean las partes las que asuman los costes de la prueba del Derecho extranjero y no los órganos judiciales ni el erario público [ SAP de Barcelona de 25 de marzo de 2009 (divorcio entre cónyuges argentinos)].Segunda: el legislador español entiende que las partes están «mejor situadas» que el juez para poder probar el Derecho extranjero a un coste más reducido [ STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), citada]. En consecuencia, la imputación a las partes del coste de la prueba del Derecho extranjero es una regla eficiente y por eso se acepta y se asume como «centro de la solución». La regla general descrita no especifica qué concreta parte procesal debe probar el Derecho extranjero: demandante o demandado. La cuestión se resuelve, como ha perfilado el TS, a través del muy conocido «principio de adquisición procesal», que presenta un triple alcance en litigios regidos por el Derecho extranjero [ STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), ya citada, y SAP de Lleida de 15 de enero de 2016 (matrimonio entre cónyuges búlgaros)].

En primer término, cualquiera de las partes puede probar el Derecho extranjero y aportarlo al proceso. Lo más habitual es que el Derecho extranjero sea probado por la parte a la que interesa la aplicación de un Derecho extranjero, esto es, por la parte que «invoca el Derecho extranjero» a su favor. Sin embargo, debido al citado principio de «adquisición procesal», el art. 281 LEC no indica qué parte en concreto debe probar el Derecho extranjero. Por tanto, la parte que puede probar el Derecho extranjero puede ser el demandante o el demandado, eso es irrelevante. Por ello, y con arreglo al art. 217.2 y 3 LEC, el demandante debe alegar y probar el Derecho extranjero si fundamenta en él su demanda, y el demandado debe alegar y probar el Derecho extranjero si basa en él su contestación a la demanda o su reconvención. Si el demandante litiga con arreglo al Derecho español y el demandado contesta a la demanda o reconviene con fundamentos de Derecho extraídos del Derecho extranjero que considera aplicable, entonces debe el demandado probar el Derecho extranjero. Si el demandado, en este caso, no prueba el Derecho extranjero, deberá soportar las consecuencias negativas de su falta de prueba. Por otra parte, si es parte en el proceso la Abogacía del Estado y dicha parte basa su posición jurídica en un Derecho extranjero, corresponde a la misma la prueba de tal Derecho [ STSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2014 (contrato de trabajo a ejecutar en Italia)].

En segundo término, la jurisprudencia de la Sala 1,ª del TS indica que un litigio regido por el Derecho extranjero debe regirse por tal Derecho extranjero pero que si no se prueba este, se aplicará el Derecho material español y esta es la solución que se acoge en la sentencia de instancia. Según el TS, en caso de falta de prueba del Derecho extranjero por las partes, desestimar la pretensión vulneraría la tutela judicial efectiva. Esta afirmación, combinada con el principio de adquisición procesal, comporta una consecuencia demoledora para la estrategia procesal de las partes.,pese a la imperatividad de la norma de conflicto ( art. 12.6 CC) y al principio de congruencia ( art. 218 LEC).

En tercer lugar, una vez que las pruebas sobre el Derecho extranjero han sido debidamente aportadas al proceso, el tribunal las valora de modo global e independiente. Ello significa que el tribunal valora la prueba del Derecho extranjero ya favorezca o no a la parte que las ha aportado.

La regla general descrita -aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte-, se completa con dos reglas especiales.

La primera regla especial consiste en que el tribunal competente puede ayudar, complementar o completar la prueba realizada por las partes, si bien no puede sustituir a las partes en la prueba del Derecho extranjero. Así lo confirma el Preámbulo (V) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil: «[n]uestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios».

La segunda regla especial indica que el tribunal competente debe intervenir y probar el Derecho extranjero cuando las partes, pese a haber intentado de buena fe la prueba del mismo, no lo hayan logrado. Es decir, solo en casos verdaderamente excepcionales deben los tribunales españoles «reemplazar» a las partes y probar ellos mismos el Derecho extranjero. El TC subrayó, en esta línea, que ello se producía, exclusivamente, cuando las partes intentan probar el Derecho extranjero de buena fe y hacen todo lo posible al efecto, pero no consiguen probarlo por imposibilidad fáctica. Pues bien, en tales casos, el tribunal está obligado a probar, de oficio, el Derecho extranjero, siempre que ello le resulte posible. Esta importante inflexión valorativa de un sistema construido sobre la prueba del Derecho extranjero a instancia de parte permite evitar que se produzca una vulneración de la tutela judicial efectiva. Por eso, precisamente, y ceñido a este específico supuesto, debe intervenir el tribunal en la prueba del Derecho extranjero.

El legislador español de 2015 ha querido superar al del año 2000, y ha querido abandonar una regulación de corte jurisprudencial nacida en dicho año 2000 para acoger una regulación reglamentista de los detalles de la prueba del Derecho extranjero, hoy recogida en los arts. 33- 36 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en una tentativa procedimentalista de regular legalmente los «detalles concretos» de la prueba del Derecho extranjero.

El resultado es la mezcla de sistemas, de forma que el legislador español ha desdibujado y ha deconstruido su propio modelo técnico de prueba del Derecho extranjero. En efecto, tras la entrada en escena de los arts. 33-36 LCJIMC, puede afirmarse que estos preceptos solo han proporcionado regulación legal positiva a tres aspectos concretos relacionados con la prueba del Derecho extranjero: a)el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero (art. 33.2 y 4 LCJIMC); b)la solución a seguir en el caso de que resulte imposible probar el Derecho extranjero tanto por las partes como por el juez ( art. 33.3 LCJIMC), y c) el régimen jurídico de la «información del Derecho extranjero», aspecto que la LEC 1/2000 no regulaba, ni bien ni mal.

El resultado de esta mezcla de sistemas técnicos es que el operador jurídico debe combinar un «sistema de textura abierta» de prueba del Derecho extranjero -recogido en el art. 281.2 LEC-, con un «sistema reglamentista parcial de prueba del Derecho extranjero» -contenido en los arts. 33-36 LCJIMC-. Y la conclusión es que si no ha podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español» (Lex Materialis Fori ut extrema ratio, que sese sigue también en otros países (Francia: Sent. Cass. 21 de noviembre de 2006)).

Así, en los casos de falta de prueba del Derecho extranjero y ante este gran silencio, diversas tesis vieron la luz en doctrina y jurisprudencia. Al menos cuatro tesis diferentes pugnaban por convencer: a)tesis de la inadmisión de la demanda; b)tesis de la aplicación de oficio del Derecho extranjero; c)tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho material español, y d)tesis de la desestimación de la demanda. Las dos primeras han sido seguidas en escasísimas ocasiones por los tribunales españoles y pueden considerarse radicalmente contra legem.

Quedan las otras dos tesis, enfrentadas. LA Sala 1.ª del TS, defiende la regla que él mismo creó en 1864: en defecto de prueba del Derecho extranjero debe aplicarse el Derecho sustantivo español. Si las partes argumentan, exclusivamente, sobre la base del Derecho español, y no alegan ni prueban el Derecho extranjero al que remite la norma de conflicto, es aplicable entonces, indica el TS, Sala 1.ª, el Derecho material español. Esta tesis la siguen, en la actualidad, muchas Audiencias Provinciales españolas. Esta tesis fue forjada por el TS sobre la base de las Partidas, en su famosa STS de 21 de junio de 1864 (sucesión del Duque de Cadaval e inaplicación de las leyes portuguesas por falta de prueba) y reafirmada, ampliada y concretada, a partir de la STS de 3 de mayo de 1897. Es importante señalar que la Sala de lo Social del TS ha afirmado, en relación con esta tesis seguida por la Sala 1.ª del TS, que ' la Sala acata esta doctrina, aunque no la comparte'.Y pese a cierta jurisprudencia ( STS, Social, 4 de noviembre de 2004, STSJ País Vasco Social, 4 de octubre de 2005), el TC nunca ha afirmado que la tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho español ante la falta de prueba del Derecho extranjero sea la única tesis que encaja con la tutela judicial efectiva constitucional ( art. 24 CE).

En el otro extremo, está la tesis de la desestimación de la demanda. Los defensores de esta postura sostienen que si una parte argumenta sus posiciones procesales, exclusivamente, sobre el Derecho español y no invoca ni prueba el Derecho extranjero, siendo tal Derecho extranjero aplicable al fondo del asunto, el tribunal debe dictar una sentencia desestimatoria de su pretensión. Esta tesis ha sido defendida, por algunos tribunales inferiores, antes y después del vigente art. 281.2 LEC, en una posición radical de doctrina minoritaria frente a la abrumadora posición dominante. También fue defendida por la Sala de lo Social del TS entre 2001 y 20044y fue apoyada por el Ministerio Fiscal en el caso resuelto por la STC 172/2004, de 18 de octubre, y entre la doctrina, con matices, es también una posición minoritaria. En otros países se sostiene como verbiu gratia en los Estados Unidos (Crosby vs. Cuba Railroad Co, 1912; Walton vs. Arabian American Oil Company, 1956) y fue también seguida en el pasado, para ciertos litigios, en Francia (regla Latour-Thinet), Suecia y Japón.

Entre estas dos grandes tesis enfrentadas, el art. 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil que finalmente ha mantenido el sistema de prueba del Derecho extranjero en España a instancia de parte, reforzándolo, consolidándolo y robusteciéndolo y así recoge en su Preámbulo (V) de dicha ley: «En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil»

Acogiendo la tesis del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, no acreditado el Derecho portugués, procede la resolución del conflicto planteado conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con aplicación del Derecho material español , como así hizo la juzgadora de instancia, decayendo los motivos del recurso de apelación esgrimidos para impugnar la sentencia al socaire de infracción de ley aplicable.

TERCERO.- El art. 1.124 del referido texto legal dispone que ' la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo'.

El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos y vamos a aprovechar este espacio para analizar cada uno de ellos:

1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron:es presupuesto básico para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil la subsistencia del vínculo contractual del que surjan obligaciones recíprocas, pues sólo mientras está en vigor el contrato cabe el derecho de opción que el precepto concede a la parte perjudicada para pedir que lo pactado subsista y se cumpla, o para que se resuelva, dejando sin efecto la vida del contrato originario ( STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de enero de 1992).

2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad: para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra.

3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían: el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento ( STS, Sala Primera, de lo Civil, 31-5-2007). Este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

4) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían,salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Una vez producido el incumplimiento, se otorga al perjudicado la posibilidad de escoger entre exigir el cumplimiento forzoso o la resolución de la obligación, aunque si opta inicialmente por el cumplimiento y este no es posible, podrá interesar la resolución posteriormente. En ambos casos, si se hubieren producido daños y perjuicios,procederá su resarcimiento.

que recaiga en definitiva la condena a la reparación.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se constata cómo la jueza de primera instancia explica de una forma razonada y razonable su decisión, que debe confirmarse, no resultando atendible el supuesto error en la valoración de la prueba invocado por la parte apelante, compartiéndose las conclusiones alcanzadas en la resolución impugnada.

Los motivos citados de los recursos no pueden ser acogidos. El examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Respecto de dicha valoración de la prueba recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27, de 15 de enero de 2018, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

La prueba practicada en la instancia fue minuciosamente examinada en la sentencia recurrida desde una clara objetividad interpretativa, que es evidente que está muy alejada de la propia interpretación subjetiva y claramente parcial de las partes, no incurriendo en ninguna de las infracciones pretendidas, en particular las previsiones del CComercio. Y así, respecto de la estimación parcial de la demanda principal , se analiza el clausulado del contrato, del que resultan las obligaciones asumidas recíprocamente por las partes, de una parte de entrega por la actora al transformador /receptor que se comprometía a adquirir 18.000.000 litros de leche cruda al año dividido en doce mensualidades con un margen de tolerancia de más o menos cinco por ciento durante el período de vigencia, cruzándose las imputaciones de incumplimiento contractual respecto de la determinación del litro de leche conforme a lo estipulado y el correspondiente pago. Al respecto la Cláusula segunda recoge que el precio a pagar por cada litro de leche se calculará mensualmente por LACTEOS ORTEGAL, sumando el importe total en euros facturado a sus clientes, retando a lo anterior el importe de las facturas de transporte de leche y dividiendo el anterior resultado entre el número de litros que figuren en tales facturas fijándose un precio a razón de x euros por cada 100 litros de leche. Será la demandada quien calculará este valor todos los meses y entregará los datos con copia de las facturas emitidas a sus clientes a un notario para su protocolización de manera que quede garantizada su inmodificabilidad. AL precio de venta a cliente resultante del anterior operación expresado en euros/litro se le aplicará el diferencial resultante de la fórmula calculada en función del precio de mercado de la nata y el resultante será el precio que pagará la demandada, siendo la fórmula suma de la media mensual precio oficial belga, media mensual precio oficial alemán France Agrimer facturación y France Agrimer contratos expresada la suma en euros/kilo y este resultado se divide entre 100. Con tales datos se evidencia que el precio pactado por litro de leche no era fijo de 0.24 €/litro tal y como concluye la sentencia de instancia.

Probado que el precio dependía de variables ajenas al vendedor como recoge la cláusula transcrita, es imposible que la actora proceda a facturar la leche a falta de los datos en poder del comprador pagador, tales como los precios de venta a sus clientes y transporte acreditando la demandada que en el año anterior la facturación conforme a facturas que aporta de julio de dos mil quince el precio del litro de leche era de 0,18 € y según factura de agosto de dos mil quince de 0,17.

NOobstante también está acreditado el cumplimiento de la actora mediante la entrega de la leche cruda en tiempo y forma, que se define como obligación principal característica hasta que cesó tras el pertinaz impago de la demandada reconviniente, interponiendo la demanda que motiva la formación de la presente causa. Procediendo la demandada a la resolución unilateral del contrato sin abonar el importe del precio de lo entregado cuyo precio solo ella conocía a virtud de la cláusula ya transcrita. Y la estimación de la reconvención exigiría que la parte que acciona estuviese al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían a virtud del contrato, en particular el pago entre los días veinticinco y treinta de cada mes siguiente de la fecha de la factura mediante transferencia bancaria en la cuenta designada por el proveedor, siempre que sea conforme con la liquidación practicada por la demandada o emisión de pagaré a 60 días a fecha de factura generando la superación de dicho plazo un interés de Euribor más 0, 5 anual aplicado al período del retraso a favor del suministrador considerándose incumplimiento de contrato un retraso superior a los 45 días fecha de factura durante dos meses consecutivos. Evidente resulta que no se abonó ninguna de las facturas reclamadas y emitidas a consecuencia de las entregas de leche por la actora, resultando imposible para la suministradora la fijación de dicho precio a falta de los datos de la demandada. LA demandada hizo efectivos 400.000 € de los 1.028.007,91 € al socaire de que las facturas no contenían el precio correcto, devolviéndose por no conformes, no abonando lo que consideraba era oportuno según los datos de que disponía.

Respecto de las liquidaciones enviadas a la actora en marzo y abril de 2016, se comparte el criterio de la sentencia de instancia acerca de la imposibilidad de facturar sobre la base del contrato en atención a tal documentación, al faltar datos para fijar el precio, hasta la decisión de resolución del contrato.

Analizado el informe del perito judicial, hay que concluir, con la sentencia de instancia, que el precio del litro de leche es determinable, dependiendo de factores ajenos a la demandante que cumplió su obligación esencial de entrega de la leche cruda. Ambas partes instan la resolución contractual, en los términos recogidos en la sentencia de instancia, que opta por aplicar el mutuo disenso dado el incumplimiento de ambas partes, lo que determina la imposibilidad de deducir la pretensión resolutoria basada en el incumplimiento de contrario.

Advertido el cumplimiento defectuoso de la actora al fijar un precio de leche que no se corresponde con el fijado contractualmente y el de la demandada por no haber procedido conforme a lo estipulado contractualmente, por las razones ya analizadas, se fija la cuantía de condena a cargo de la demandada conforme a la pericial judicial, y así se rectifica en el auto aclaratorio de abril de 2018.

Y finalmente, llegados a este punto, respecto de la reconvención, solo cabe la declaración de la resolución contractual derivada del mutuo incumplimiento de las partes instando ambas la resolución, sin que quepa aplicar las penalizaciones pretendidas como base de la pretensión de condena pecuniaria por la reconviniente al no darse los presupuestos exigidos por las propias estipulaciones contractuales, máxime al haber incumplido las obligaciones que le concernían , continuando todavía pendiente el pago del precio de la mercancía entregada por la actora, que constituye la obligación esencial de la parte apelante.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas de esta instancia no se imponen al apelante ( art. 398 de la LECivil), al apreciarse dudas de hecho y de derecho en el supuesto de autos.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación presentado por el Procurador de los tribunales Sr. Rodríguez, en nombre y representación de LACTEOS ORTEGAL SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo con fecha 10 de enero de 2018 aclarada por un auto posterior de 23 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 563/2016, que se confirma.

Sin imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.