Sentencia CIVIL Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 393/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2019/0000920

Recurso de Apelación 393/2020 SECCIÓN REFUERZO

NEG. 1 TFNO. 91 493 01 91

O. Judicial Origen:Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda

Autos de Familia. Divorcio contencioso 126/2019

APELANTE:Dña. Sofía

PROCURADOR Dña. ELENA GARCIA POMAR

D. Rosendo

PROCURADOR D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO

Ponente:Dª EMELINA SANTANA PAEZ

S E N T E N C I A Nº 154/2021

Magistradas:

Ilma. Sra. Dña. Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dña. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dña. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 17 de febrero de 2021.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de Divorcio contencioso nº 126/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda y seguidos entre partes:

De una, como apelante/apelado, Doña Sofía, representada por la Procuradora Doña Elena García Pomar.

Y de otra, como parte apelante/apelado, Don Rosendo, representado por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr Muñoz Nieto , en representación de Rosendo , interesó la adopción de medidas provisionales frente a Sofía , representado por la procuradora Sra. Garcia decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes , con los siguientes efectos:

1-El uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Majadahonda corresponderán a la esposa por un periodo de tiempo de dos años desde la fecha de la presente resolución .Posteriormente corresponderá al esposo por periodo de un año, después a la esposa por otro periodo de un año y así sucesivamente.

Los gastos derivados del uso de la vivienda serán satisfechos por la usuaria de la vivienda en tanto que los derivados de la propiedad serán sufragados como se indica en el siguiente punto.

2- Las cargas (hipoteca , gastos de comunidad , IBI y demás gastos de propiedad) de los inmuebles cuya titularidad formal corresponde a ambos cónyuges serán satisfechos mediante los ingresos que se obtengan de esos mismos inmuebles, debiendo abonarse en primer lugar la hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda familiar .Caso de que haya un déficit , la diferencia deberá ser aportada al 50% por ambos cónyuges , realizándose en su caso , las compensaciones posteriores que procedan en el caso de que alguno de ellos aporte más de dicho 50% , mediante el procedimiento correspondiente .

3- El esposo satisfará, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la suma de 1000 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2020 , mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Esta obligación se extinguirá a los 5 años desde la fecha de la presente resolución.

4- El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hijo en la suma de 596 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2020, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior, elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

El pago de la pensión de alimentos se retrotrae a diciembre de 2018 (inclusive).

Con independencia de lo anterior, los gastos educativos serán satisfechos al 75% por el esposo y al 25% por la esposa.

Será necesario el consentimiento de ambas partes para gastos que excedan de lo propio de la carrera universitaria, tales como prácticas en el extranjero o masters.

5- Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por iguales partes.

Se entenderán como tales , las clases particulares que sean necesarias , las actividades extraescolares , los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia , en ambos casos con carácter previo .A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará , sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho , el mensaje de correo electrónico.

Los gastos extraordinarios, una vez acordados o autorizados se pagarán en los 5 primeros días del mes siguiente a aquel en el que sea comunicado su importe en la misma cuenta que la pensión de alimentos, como concepto separado.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente'.

Por auto de fecha 12 de diciembre de 2019 se aclaró y rectificó la sentencia en los siguientes términos: ' PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo la rectificación de la sentencia de 7 de noviembre de 2019 , recaído en el presente procedimiento en los siguientes extremos:

1-En el Hecho Primero se sustituye la expresión:

'Por escrito fechado el 12 de febrero de 2019, el Procurador de los Tribunales, Sr. Muñoz Nieto, en representación de Rosendo, interesó la adopción de medidas provisionales frente a Sofía, representado por la procuradora Sra. Garcia.',

Por la de:

'Por escrito fechado el 12 de febrero de 2019 , el Procurador de los Tribunales, Sr Muñoz Nieto , en representación de Rosendo , presentó demanda de divorcio contencioso frente a Sofía , representada por la procuradora Sra. Garcia '.

2-En el Fundamento de Derecho Cuarto se sustituye la expresión:

'El padre ha venido abonando las matrículas universitarias y todos los gastos que se le han ido solicitando (documento 5 de la contestación de la reconvención) pero él mismo ha reconocido que dejó de hacerlo en noviembre de 2018, aunque los motivos no coincidan con los señalados por Avelino. Sentado lo anterior, procede fijar el alcance retroactivo de la pensión de alimentos desde diciembre de 2018.'

Por la de:

'El padre ha venido abonando las matrículas universitarias y todos los gastos que se le han ido solicitando (documento 5 de la contestación de la reconvención) pero él mismo ha reconocido que dejó de hacerlo en noviembre de 2018, aunque los motivos no coincidan con los señalados por Avelino. Sentado lo anterior, procede fijar el alcance retroactivo de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda.'

3- En el Fallo se sustituye la expresión:

'El pago de la pensión de alimentos se retrotrae a diciembre de 2018 (inclusive).'

Por la de:

'El pago de la pensión de alimentos se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda'

4-En el Fallo se sustituye la expresión:

'Será necesario el consentimiento de ambas partes para gastos que excedan de lo propio de la carrera universitaria, tales como prácticas en el extranjero o masters.'

Por la de:

'Será necesario el consentimiento de ambas partes para gastos que excedan de lo propio de la carrera universitaria, tales como prácticas en el extranjero o masters. Caso de llegar a consensuarse, la contribución de los progenitores a estos gastos será al 50% (salvo acuerdo en contrario de las partes para fijar otro porcentaje).

5-En el Fallo se incluyen dos apartados (bajo números 6 y 7) con el siguiente tenor:

'6-Se acuerda la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

7-Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de ambas partes se presentó sendos recursos de apelación, formulando los respectivos escritos de oposición al recurso presentado de contrario.

Por la representación de Don Rosendo se interpone recurso de apelación solicitando lo siguiente:

1º) Que se acuerde la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

2º) Que se declare no haber lugar a la determinación de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad en la forma que fue interesada por la Sra. Sofía, sin perjuicio de que sea el propio hijo mayor de edad quien los inste o reclame en caso de necesitarlos y ello habida cuenta que no cabe conforme a lo dispuesto en el art 93 del CC, párrafo final, su determinación cuando el hijo no vive en el domicilio familiar y se insta que dicha cuantificación de pensión se ingrese directamente para su administración por el propio hijo en una cuenta de su titularidad exclusiva.

Subsidiariamente, para el improbable caso de que la Sala entienda que procede la determinación de alimentos en la forma interesada de contrario, deberá acordarse de que la misma se abone directamente al hijo Avelino en la cuenta que el mismo designe, tal y como se solicitó en la demanda, en virtud del principio de congruencia, así como que la misma deberá surtir efectos desde el momento del dictado de la sentencia, o en caso de que la Sala entienda que deba retrotraerse los efectos, deberá ser a la fecha de interposición de la demanda reconvencional en la que se interesaban los mismos, esto es, el 3 de mayo de 2019.

3º) Que se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, acordando en su lugar la improcedencia de la misma, al no existir desequilibrio alguno derivado del matrimonio.

4º) Que se acuerde que el gasto de la comunidad de propietarios relativo a la vivienda familiar deberá abonarse por el cónyuge que esté en el uso de la misma en cada momento'.

Por Dª. Sofía se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1º.1.- Que, el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 nº NUM000 del municipio de Majadahonda, provincia de Madrid, se atribuye (1) a Doña Sofía donde residirá con el hijo del matrimonio, Avelino, al igual que el ajuar y enseres que en el mismo se encuentran, y (2) a Avelino, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que Don Avelino termine sus estudios de postgrado y tenga efectiva independencia económica, si esta fuere posterior (a la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales).

1º.2.- Qué, Don Rosendo habrá de satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Avelino, y hasta la independencia económica de éste, la cantidad de 3.000 euros (TRES MIL EUROS) mensuales hasta el inicio del curso 2021 / 2022 que debe ser abonada con carácter retroactivo, desde la fecha de interposición de la demanda, pensión de alimentos que habrá de ser abonada por meses anticipados, y por doce meses, dentro de sus cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá ingresar en la cuenta titularidad de Avelino Nº. CCC NUM001 de la entidad BANKIA S.A., u otra que se designe por el hijo y que deberá actualizar anualmente, cada mes de enero, conforme al Índice Oficial de precios al Consumo para el conjunto del Estado.

Igualmente, Don Rosendo habrá de satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Avelino, desde el inicio del curso académico 2021 y hasta la finalización de los estudios de postgrado en Estados Unidos, la cantidad de 7.200 euros mensuales hasta la finalización de los estudios de master en Estados Unidos (CURSO 2024/2025, sin perjuicio de la obligación del padre de desembolsar la parte correspondiente a las tasas o 'fees' si esta hubiera de hacerse en pago único o no fuera susceptible de aplazarse, cantidad que deberá desembolsarse por meses anticipados, y por doce meses, dentro de sus cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá ingresar en la cuenta titularidad de Avelino Nº. CCC NUM001 de la entidad BANKIA S.A., u otra que se designe por el hijo, y que deberá actualizar anualmente, cada mes de enero, conforme al Índice Oficial de precios al Consumo para el conjunto del Estado, o subsidiariamente, que se acuerde que Don Rosendo habrá de satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Avelino, desde el inicio de sus estudios de posgrado y hasta la finalización de los estudios de postgrado, el importe de 1.400 euros mensuales, a lo que habrán de añadirse los gastos educativos, que tendrán la consideración de necesarios y habrán de ser sufragados por los padres, gastos educativos en los que están incluidos, los derivados de los cursos de postgrado (masters de ingeniería y de MBA) que realice Don Avelino en España o en el extranjero y que se habrán de distribuirse proporcionalmente entre los progenitores, habiendo de abonar Don Rosendo el 80 % de los mismos y Doña Sofía el 20% de los mismos.

1º.3.-, que Don Rosendo abonará a Doña Sofía, de forma vitalicia, por meses anticipados y por doce meses, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 EUROS), cantidad que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por Doña Sofía, actualizándose el uno de Enero de cada año en la misma proporción que varíe el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya'.

1º.4.- que las cargas de los inmuebles (hipoteca, gastos de comunidad, IBI y demás gastos de propiedad) de los inmuebles cuya titularidad formal corresponde a ambos cónyuges serán satisfechos mediante los ingresos que se obtengan de esos mismos inmuebles, debiendo abonarse en primer lugar la hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda familiar. Caso de que haya un déficit, la diferencia deberá ser aportada por Don Rosendo en un 80% y por Doña Sofía en un 20%, realizándose en su caso, las compensaciones posteriores que procedan en el caso de que alguno de ellos aporte más de dichos porcentajes (80% y 20%), mediante el procedimiento correspondiente'.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguieron ambos recursos por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2021.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

Por Don Rosendo, se interpone frente a la citada sentencia recurso de apelación, al efecto de recurrir los pronunciamientos referidos a la disolución del régimen económico matrimonial, pensión compensatoria, pensión de alimentos y modo de abono de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar.

Por su parte, Doña Sofía interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 154/2019 de 7 de Noviembre aclarada por el Auto de 12 de Diciembre de 2019 del citado Juzgado, impugnando los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto, cuarto (bis) y en el fallo de la sentencia, así como en el razonamiento jurídico segundo y parte dispositiva del auto de 12 de Diciembre de 2019.

SEGUNDO.- Régimen económico-matrimonial

El primer motivo del recurso alegado por la representación procesal de Don Rosendo, se refiere al pronunciamiento relativo a la disolución del régimen económico matrimonial. La sentencia de 9 de noviembre de 2019, no se pronunció acerca de la disolución del régimen económico matrimonial, si bien en el auto de complemento antes citado se acordó incorporar al fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de las partes'.

Se alza el apelante contra dicho pronunciamiento porque se limita a declarar la disolución del régimen económico matrimonial, sin entrar a conocer sobre el concreto régimen que rige el matrimonio, siendo que según sus alegaciones, ambas partes solicitaban dicho pronunciamiento en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda/reconvención.

Y examinados los autos, se evidencia que en el suplico de la demanda se solicitaba que 'se declarase extinguido el régimen económico matrimonial de separación de bienes',y por su parte, la demandada interesaba en su contestación a la demanda ' la disolución de la sociedad legal de gananciales.'

Dictada sentencia no recoge pronunciamiento alguno al respecto, pidiéndose el complemento por la representación procesal de Don Rosendo, solicitando expresamente que se declarase la extinción del régimen del régimen económico matrimonial de separación de bienes, sin que el auto fundamentase nada al respecto, limitándose a completar el fallo con el pronunciamiento de extinción del régimen económico matrimonial, sin entrar en la cuestión suscitada de cuál es el régimen económico matrimonial entre los litigantes.

La parte apelada se opone al recurso alegando que el CC sólo prevé en estos supuestos la disolución del mismo, pero no la confrontación con la contradicción respecto a cuál sea el determinado. Esto sólo se puede plantear una vez se proceda a la liquidación del mismo régimen.

Si bien la cuestión relativa a si en el procedimiento de divorcio cabe discutir cuál sea el régimen económico-matrimonial existente entre los litigantes, es objeto de controversia, esta Sala considera que no solo es posible sino que es deseable que cuando se discuta el régimen económico-matrimonial aplicable, pueda discutirse sobre dicha cuestión en el procedimiento de divorcio o separación. Cierto es que en la mayoría de los casos no se plantea, y que ese pronunciamiento no es preceptivo, pero en el caso de que se plantee e introduzca en el procedimiento, debe ser resuelto. Ciertamente, ni el art. 770 de la LEC ni 806 y ss., de la Ley Procesal establece nada al respecto. Tampoco el art. 95 del C. Civil se pronuncia sobre esta cuestión, pero sin embargo, de dicho precepto podría desprenderse que resulta necesario acreditar cuál sea el régimen económico matrimonial vigente para poder decretar su disolución. Dicho precepto establece que ' La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.'.Si bien en muchos casos no se plantea, como antes señalamos, existen otra serie de supuestos en los que por cambios de residencia, o por la nacionalidad de las partes, es necesario conocer cuál es el régimen económico matrimonial y en defecto de acuerdo, lógico es que la sentencia pueda resolver sobre su determinación, si así se ha interesado por las partes en litigio.

Por otro lado, los arts. 806 y ss., de la LEC, al regular el ámbito de aplicación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial presupone que el régimen económico está ya determinado, toda vez que no contempla como cuestión previa a la propuesta de inventario la concreción del régimen aplicable, no contemplando que sea en la sentencia donde se decida esa controversia.

Que el régimen aplicable debe estar fijado previamente parece desprenderse de la necesidad de su determinación para concretar las distintas partidas a incluir, o excluir y a resolver en sentencia las discrepancias sobre la inclusión o exclusión de partidas en el mismo, lo que impediría que fuera en ese procedimiento donde se debatiera el pronunciamiento sobre el régimen económico, ya que la posible revocación del mismo, supondría la revocación del resto de los pronunciamientos de forma automática.

La ausencia de una regulación expresa sobre este particular, junto a la imposibilidad de que la controversia se resuelva en el procedimiento de liquidación, nos lleva a la conclusión de que es en el procedimiento previsto en los arts. 770 y ss., de la LEC donde debe debatirse esta cuestión.

Abunda en esa conclusión que la determinación del régimen económico aplicable puede igualmente resultar necesaria para la fijación de algunas medidas definitivas que deben ser resueltas en el procedimiento previsto en los arts. 770 y ss., de la LEC, como es el caso de la compensación del art. 1438 CC, para cuya prosperabilidad se requiere que el régimen económico vigente sea el de separación de bienes.

Esta posibilidad está ya recogida en la legislación en el Libro IV del Código Civil de Cataluña en cuyo art. 232-11 apartado 1º se establece que 'Como cuestión previa, la sentencia matrimonial puede pronunciarse sobre el régimen vigente si las partes hacen cuestión de él'.Si la sentencia del proceso matrimonial no pudiera determinar el régimen económico aplicable, se plantearía una cuestión prejudicial que lo único que provocaría es dilación del proceso en el que se están resolviendo las medidas definitivas inherentes a la nulidad, disolución o relajación del vínculo.

No existe un precepto similar en el derecho común pero tampoco hay norma alguna que lo prohíba por lo que debe entenderse que en el proceso matrimonial puede admitirse la pretensión de que se fije en caso de discrepancia, el régimen económico toda vez que la disolución del régimen económico matrimonial es uno de los efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio.

Sentado lo anterior, en el presente caso, el actor solicita que se declare la extinción del régimen económico de separación de bienes mientras que la representación procesal de Dª. Sofía entiende que el régimen vigente es el de sociedad legal de gananciales.

Sobre este particular, el demandante sostiene que ambos litigantes tienen la vecindad civil catalana, al ser Barcelona el lugar de la celebración del matrimonio y, del mismo modo la posterior vecindad civil tras su celebración siguió siendo la ciudad de Barcelona, donde el matrimonio estableció su convivencia durante diez años. Tiempo después el matrimonio se traslada fuera de España fijando a su regreso su residencia habitual en Madrid.

El art. 9.2 del Código Civil establece que ' los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio'.

Por su parte, el art. 14 del C. Civil establece que la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. Añade en su párrafo 2º que tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. En este caso, no consta la vecindad civil de los progenitores de ambos litigantes, pero si consta que los litigantes nacieron en Barcelona, y que la vecindad civil se adquiere: 1. ° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, o 2. ° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

No consta declaración al respecto, por lo que en caso de duda, señala el art. 12.6 del CC, que prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento, esto es, Barcelona, sin que el matrimonio altere la vecindad civil.

En contra de lo anterior, la defensa de Dª. Sofía mantiene que firmaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen económico matrimonial de capitulaciones matrimoniales, lo que no consta acreditado por cuanto no se ha aportado la citada escritura pública y tampoco consta anotada en el Registro Civil, no pudiendo concretar la Sra. Sofía si se firmó en 1988 o en 1989. El matrimonio se contrae el 21 de enero de 1978.

En consecuencia, la normativa aplicable al régimen económico matrimonial de los contrayentes es la propia del Derecho civil catalán, regulado en aquel momento por la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, publicada en fecha de 22 de julio de 1960, en cuyo art. 7 se establece que:

'El régimen económico familiar de los cónyuges será el convenido en sus capitulaciones matrimoniales, que podrán otorgarse antes del matrimonio o durante el mismo, necesariamente en escritura pública, y serán irrevocables salvo lo prevenido en esta Compilación. En defecto de pacto, el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes que reconoce a cada cónyuge la propiedad, disfrute, administración y disposición de los bienes propios, sin perjuicio del régimen especial de la dote, si la hubiera.'

De hecho, no se niega por la contraparte dicho extremo, limitándose a alegar la existencia de una escritura de capitulaciones matrimoniales, que no se aporta ni figura inscrita en el Registro Civil, como se ha señalado antes. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el art. 95 del C. Civil, debe declararse la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

TERCERO- De la pensión de alimentos a favor del hijo común Avelino.

Se alega vulneración del art. 93.2 del CC. y del art. 143 del CC., así como vulneración del art. 218 de la LEC, referente a la congruencia de las sentencias.

Por la representación procesal de Dª. Sofía se alza contra el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo, por cuanto ha fijado una pensión de alimentos (596 euros mensuales) que considera inadecuada e insuficiente en atención a los ingresos del padre (139.240 euros brutos y otros 6540 euros de ingresos en especie) y a las necesidades y gastos ordinarios y de educación del hijo, dependiente económicamente.

Avelino, nacido el NUM002 de 1997, cursaba sus estudios de grado en ingeniería (4º curso) en el extranjero (Glasgow, Reino Unido). En el curso académico 2020/2021 cursa estudios de postgrado en Madrid, realizando un Master técnico en Ingeniería en la Universidad Carlos III de Madrid, con un coste la matrícula de 3.000€

El hecho de que el Sr. Rosendo haya abonado o no el coste de ese Master en la proporción que le correspondiera, no es objeto de pronunciamiento por esta Sala, sino que en todo caso, lo será de un proceso de ejecución.

Sin perjuicio de que sería lo deseable que ambos hijos tengan las mismas oportunidades de completar su formación, es una cuestión que deben decidir los padres, no constando en este momento, si Avelino va a seguir estudiando o por el contrario, va a buscar empleo. Siendo ello así, y sin perjuicio de los acuerdos que ambos progenitores alcancen con Avelino, respecto de los estudios que quiera seguir cursando, esta Sala no puede pronunciarse sobre un futurible, por lo que la cantidad fijada en concepto de pensión por alimentos fijada se entiende proporcionada a los criterios de proporcionalidad del art. 146 del C. Civil, sin perjuicio de que si continua sus estudios, deba Avelino en tanto mayor de edad, consensuar con ambos progenitores lo que quiere hacer y en ese caso, previa consulta y acuerdo con ambos progenitores, será sufragado su coste en un 75% a cargo del padre y en un 25% a cargo de la madre; solución ésta adoptada por la juez de instancia de forma muy acertada, al no conocer si va a seguir estudiando o no y en el primer caso, qué estudios va a cursar. En este particular, debe desestimarse el recurso de apelación.

No cabe negar legitimación a la madre para la reclamación de la pensión de alimentos por cuanto aunque el hijo haya estado estudiando fuera, su domicilio es el materno, sin perjuicio de que el ingreso deba hacerse a la madre y sea ésta quien lo administre.

Por lo que respecta a la retroactividad, la sentencia de instancia retrotrae su pago a diciembre de 2018; fecha en la que considera la juez a quo que el padre dejó de abonar sus gastos. Se alza D. Rosendo en apelación también contra ese pronunciamiento alegando infracción del art. 148 del CC, por lo que solo podría retrotraerse a la fecha de la demanda reconvencional que es donde por primera vez se introduce en el pleito esa solicitud. En este punto, dada la constante y clara jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, debe estimarse el motivo de apelación, acordando que la pensión alimenticia acordada se abonará desde de la demanda reconvencional, fechada el 3 de mayo de 2019.

CUARTO.- De la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Sofía.

La sentencia apelada reconoce a la Sra. Sofía una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales, durante un periodo de 5 años, a cuyo término se extinguirá.

Por Dª. Sofía se recurre este pronunciamiento solicitando que se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se fije una pensión de forma vitalicia, por importe de 3.000 EUROS.

Por su parte, D. Rosendo recurre también este pronunciamiento alegando vulneración del art. 97 del CC. y error en la valoración de la prueba, así como vulneración de los arts. 281, 283 de la LEC y art. 24 de la CE, interesando que se revoque la sentencia en este pronunciamiento y se declare no haber lugar a la fijación de pensión compensatoria.

La sentencia de instancia considera que existe un desequilibrio que justifica la pensión compensatoria fijada en cuantía de 1000€, alegando que pese a ser incuestionable que la esposa fue despedida en el periodo de tiempo inmediatamente anterior al traslado a México, sin ninguna duda el hecho de haber pasado a residir a dicho país con su marido y un hijo pequeño, supuso un perjuicio para su carrera profesional. Añade que en la actualidad existe una importantísima desproporción entre los ingresos del esposo y de la esposa, si bien la misma se ve paliada por el patrimonio que la madre heredó tras el fallecimiento de su propio padre, pero ello no iguala su posición económica, dado que los algo más de 200.000 euros que heredó, los obtiene el demandante en menos de 30 meses con sus ingresos actuales, siendo previsible que ambas partes vivan mucho más.

Considera que la madre, especializada en relaciones internacionales, ha visto parcialmente truncada su carrera profesional por razón de la familia, habiendo experimentado sus ingresos un importante descenso tras el viaje a Méjico, habida cuenta que los obtenidos cuando trabajaba para RTVE debían ser muy importantes, a juzgar por la cuantía de los salarios de tramitación (3.800.000 pesetas). Con posterioridad, hizo algunos trabajos para la TELEVISION DE MADRID, de entidad menor, lo que no puede separarse del hecho de haber estado desconectada del mundo laboral durante los 3 años que permaneció en Méjico. Ello unido a la consideración de que fue quien se dedicó a las labores de la casa conduce a la juez de instancia a fijar una pensión compensatoria de 1.000€ de manera temporal, dado que la madre obtiene ingresos, dispone de la suma indicada proveniente de la herencia de su padre y percibirá la pensión de jubilación, por lo que fija su duración en 5 años

La sentencia 369/2020, de 29 de junio, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. núm.: 3672/2019 señala que 'la existencia de desequilibrio hay que apreciarla en el momento de la ruptura, pero se han de tener en cuenta las posibles alteraciones de circunstancias que puedan producirse posteriormente por voluntad de alguno de los interesados. '[...] ha de recordarse que el desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 CC no requiere para su existencia ausencia de medios económicos por parte de la beneficiaria, sino efectivo perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia, y en este caso dicho perjuicio se producirá evidentemente si, por la actuación del esposo, la recurrida no puede reintegrarse al trabajo en la empresa que tienen en común. De ello se extrae como consecuencia que la sentencia recurrida no sólo respeta la jurisprudencia de esta sala, sino que se ajusta a lo resuelto en un caso similar en la sentencia dictada por el pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017)[...] Dicha doctrina conduce a la desestimación del recurso, sin perjuicio de que, habiéndose fijado una pensión compensatoria de futuro -amparada en las circunstancias que han quedado expuestas- lógicamente cualquier modificación de circunstancias puede afectar a su efectividad, incluso antes de que esta tenga 4 lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 CC'.

Examinadas las pruebas practicadas queda acreditado que el matrimonio ha durado 42 años, habiendo tenido dos hijos en común, Estela, que a fecha de la demanda tenía 38 años edad y que tiene plena independencia económica y, Avelino, de 21 años de edad, dependiente económicamente de sus padres, que convive con su madre en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000 de Majadahonda (Madrid).

Doña Sofía, trabaja como profesora asociada de la Facultad de Humanidades, Comunicación y Documentación de la Universidad Carlos III de Madrid, desempeñando como trabajo específico el de Tutora Académica Internacional. Percibe unos ingresos anuales brutos que en el ejercicio 2018 ascendieron a 9.985,45 euros, siendo similares los ingresos de años anteriores, según se desprende de la documental aportada, particularmente de las declaraciones de la renta. Dª Sofía ha trabajado para distintas empresas desde el año 1972, habiendo estado de alta 12.840 días según la hoja histórico laboral unida a los autos y obtenida del Punto Neutro Judicial, lo que supone más de 35 años de alta.

Don Rosendo, tiene 66 años, siendo ejecutivo de la multinacional de fabricación de productos farmacéuticos y equipamiento hospitalario, NIPRO MEDICAL EUROPE NV SUCURSAL EN ESPAÑA (CIF W0021332-B) habiendo desarrollado su trabajo tanto en España como en el extranjero (ha trabajado en México para la multinacional norteamericana del sector farmacéutico, BAXTER.

D. Rosendo ha trabajado para distintas empresas desde el año 1978, habiendo estado de alta 14.873 días según la hoja histórico laboral unida a los autos y obtenida del Punto Neutro Judicial, lo que supone más de 40 años de alta.

Sus ingresos en el ejercicio fiscal 2018 ascendieron a 139.239,69€ brutos, según la información obtenida del Punto Neutro Judicial. Los ingresos de D. Rosendo han permitido a la familia atender todos los estudios cursados por los hijos, de alto coste económico, adquirir diversas propiedades, y llevar un buen nivel de vida, que sin duda, con los ingresos de la esposa no hubieran podido llevar a cabo. Por otro lado, cuando el padre se desplaza a México para trabajar para la multinacional BAXTER, entre 1998 y 2001, la esposa se marchó con él, dedicándose al cuidado de la familia. Manifiesta que previamente había sido despedida de RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA en enero de 1998, despido que fue declarado improcedente, no pudiendo darse por acreditado que fuera por quedarse embarazada de su hijo Avelino porque nació el NUM002 de 1997. Lo cierto es que acompaño a su marido a México desde enero de 1998 a julio de 2001, lo que según alega le supuso un parón profesional y un empeoramiento en sus aspiraciones laborales a la vuelta. Esta Sala considera que si debe ser valorado el coste de ese distanciamiento de su entorno laboral, como así lo demuestra que después sus ingresos han sido más bajos y su trayectoria profesional ha variado, sea por voluntad propia o condicionada por las circunstancias del mercado laboral en un mundo complejo laboralmente como el periodismo. Así lo considera la sentencia de instancia que valora que sus ingresos para RTVE debían ser muy superiores dada la cuantía de los salarios de tramitación.

Esa desproporción entre los ingresos del esposo y de la esposa, aunque la pensión compensatoria no tenga por finalidad igualar patrimonios, si debe ser valorada porque objetivamente la ruptura le causa un perjuicio patrimonial que debe ser compensando, considerando esta Sala que el importe y la limitación temporal fijado por la sentencia de instancia se ajusta a la doctrina jurisprudencial, puesto que ambos están próximos a la jubilación y eso supondrá una merma de ingresos para ambos y en cualquier caso, indiscutiblemente, para el esposo, dado que no puede superar el máximo legal permitido, sin perjuicio de los fondos de pensiones que posea.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso en este particular, compartiendo la Sala los acertados argumentos que en un completo análisis de los hechos, le han llevado a la conclusión que ahora se confirma.

QUINTO.- Del uso de la vivienda familiar.

La sentencia acuerda lo siguiente al respecto: '1-El uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Majadahonda corresponderán a la esposa por un periodo de tiempo de dos años desde la fecha de la presente resolución. Posteriormente corresponderá al esposo por periodo de un año, después a la esposa por otro periodo de un año y así sucesivamente'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de Dª. Sofía alegando que el esposo abandonó el domicilio familiar voluntariamente el 17 de Julio de 2017, para establecerse con su pareja actual, en una casa por la que paga un alquiler de 600 euros mensuales que abona el actor íntegramente, siendo la madre y el hijo (salvo el periodo en que ha estado estudiando en Glasgow) quien ha venido usando la citada vivienda. Atendida la capacidad económica de ambas partes, ya reseñada con suficiente amplitud con anterioridad y con más detalle en la sentencia de instancia, siendo los hijos mayores de edad, conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal Supremo, solo puede atribuirse el uso del domicilio familiar al cónyuge que represente el interés más necesitado de protección. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 527/2017, de 27 de septiembre establece que 'La interpretación de la Sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar (...)'.

Considera el Tribunal Supremo que el hecho de que los hijos hayan adquirido la mayoría de edad da lugar a una nueva situación, como ocurre en el presente caso, en la que deberá estarse al interés del cónyuge más necesitado de protección, pero siempre por el tiempo que prudencialmente se fije de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC [ Sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio.

En el presente caso, la prueba practicada pone en evidencia que sí existe un interés más necesitado de protección en la medida en que la capacidad económica del Sr. Rosendo es mucho mayor que la de la Sra. Sofía, por lo que debe atribuirse su uso a la recurrente por un periodo de 5 años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia; tiempo que se estima suficiente para que liquiden los bienes en común y cada uno pueda atender a sus necesidades de alojamiento.

Superados los cinco años sin que se haya liquidado el patrimonio común, se aplicará el régimen de alternancia fijado por la sentencia de instancia.

QUINTO.- Cuota de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar y resto de cargas.

En relación al pronunciamiento referido al abono de la cuota de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar y resto de cargas, la sentencia objeto de recurso establece que 'Los gastos derivados del uso de la vivienda serán satisfechos por la usuaria de la vivienda en tanto que los derivados de la propiedad serán sufragados como se indica en el siguiente punto.

2- Las cargas (hipoteca, gastos de comunidad, IBI y demás gastos de propiedad) de los inmuebles cuya titularidad formal corresponde a ambos cónyuges serán satisfechos mediante los ingresos que se obtengan de esos mismos inmuebles, debiendo abonarse en primer lugar la hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda familiar .Caso de que haya un déficit , la diferencia deberá ser aportada al 50% por ambos cónyuges, realizándose en su caso, las compensaciones posteriores que procedan en el caso de que alguno de ellos aporte más de dicho 50%, mediante el procedimiento correspondiente.'

Frente a dicho pronunciamiento, formula recurso D. Rosendo alegando un error en la aplicación de la jurisprudencia según la cual el gasto ordinario de la comunidad de propietarios sea abonado por aquel a quien corresponda el uso en cada momento, de acuerdo con el régimen de alternancia impuesto en la sentencia. Y en este sentido, efectivamente debe estimarse el recurso acordando que los gastos ordinarios de comunidad de propietarios deben ser asumidos por quien ostente el uso en cada momento.

Igualmente recurre Dª. Sofía alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y aplicación indebida del artículo 91 del código civil, en relación con los artículos 145 y 146 del Código Civil. Basa su recurso en que la sentencia de instancia, establece que la contribución de los cónyuges al sostenimiento de las cargas del matrimonio se hará de forma proporcional por cada uno de los cónyuges, proporción que fija en un 50% cada uno de ellos, sin tener en los diferentes recursos económicos de uno y otro cónyuge/copropietario. Por ello, solicita que sea revocada, acordándose en nueva resolución que la diferencia entre los ingresos y gastos que genera el patrimonio inmobiliario que tienen Don Rosendo y Doña Sofía, esto es, el déficit entre ingresos por rentas y gastos, habrá de sufragarse proporcionalmente entre los citados señores, debiendo asumir Don Rosendo el 80% del déficit y Doña Sofía el 20% del meritado déficit.

Sin embargo, esta Sala, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entiende que la sentencia de instancia no puede pronunciarse sobre los gastos o cargas del total del patrimonio inmobiliario de ambos litigantes, algunos de los cuales serán un proindiviso y otros no, por lo que no procede acordar medida alguna sobre el pago de las cargas de los mismos. La STS de 20 de marzo de 2013 dice: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo de 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Aplicable a este caso, debe dejarse sin efecto dicha medidas conforme a la citada jurisprudencia.

SEXTO.- Costas

Estimándose parcialmente el recurso formulado por doña Sofía y estimándose parcialmente el recurso formulado por don Rosendo, dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no procede hacer expresa condena en costas generadas en la presente alzada, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sofía contra la sentencia de fecha de 7 de noviembre de 2019 y auto de aclaración de 12 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEdichos recursos acordando las siguientes medidas:

1.- se declara la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes existente entre las partes.

2.- se amplía la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Dª. Sofía por un periodo de 5 años a contar desde la sentencia de instancia. Superados los cinco años sin que se haya liquidado el patrimonio común, se aplicará el régimen de alternancia fijado por la sentencia de instancia.

3.- los gastos ordinarios de comunidad de propietarios serán abonados por aquel que ostente el uso de la vivienda en cada momento.

4.- se deja sin efecto lo establecido en el ordinal 2 del fallo de la sentencia.

5.- la pensión de alimentos acordada a favor del hijo común deberá ser abonada desde la fecha de la demanda reconvencional.

6.- se desestiman el resto de motivos de apelación confirmando la sentencia de instancia en todos los pronunciamientos no revocados por ésta.

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.