Sentencia CIVIL Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1001/2019 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 960/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella

RECURSO DE APELACIÓN 1001/2019.

En la ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 960/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella por SIERRA BLANCA PROPERTIES SL, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Ruiz Rojo y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Muñoz Cortés. Es parte recurrida Carlos Alberto, OTHELLO (UK) INVESTMENT LIMITED, ANCASTER (UK) INVESTMENT LIMITED, BELMONT (UK) INVESTMENT LIMITED yOTTIS (UK) LIMITED representados por el/la procurador/a Sr./a Anaya Rubio y asistidos por el/la letrado/a Sr. Murga Pérez Bustamante.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 960/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella Málaga dictó Sentencia de fecha 2-7-2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de la entidad SIERRA BLANCA PROPERTIES SL, contra D. Carlos Alberto y las mercantiles OTHELLO INVESTMENT LIMITED, BELMONT INVESTMENT LIMITED, OTTIS LIMITED y ANCASTER INVESTMENT LIMITED, y en su virtud, ABSOLVER a los codemandados de todos los pedimentos en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante Sierra Blanca Properties SL y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandada y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de marzo de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se ejercitó por la parte actora una acción para que: 1º. Se declarase que la cláusula de penalización incluida en las escrituras otorgadas con fecha 29 de mayo de 2015 debía considerarse por no puesta al ser imposible su cumplimiento, toda vez, que en la mentada fecha ya había transcurrido el plazo previsto para la entrega de las viviendas, hecho que no tuvo lugar por circunstancias ajenas a la voluntad de SIERRA BLANCA PROPERTIES S.L. y aceptadas por los demandados. 2º.- Se condenase a los demandados al pago de las cantidades retenidas en concepto de penalización por retraso en la entrega de los inmuebles sitos en el Bloque NUM000 del Complejo ' DIRECCION000' Fase NUM001. Se alegaba en esencia que el retraso en la entrega de las viviendas compradas por los demandados se debía a causa de fuerza mayor (retraso en la concesión de la licencia de obras por anulación del PGOU de Marbella y dificultades en la financiación de la obra) y que se había producido una novación extintiva de la cláusula penal o en su defecto una compensación de la penalización por la entrega de ciertas mejoras (jakuyzzis en terraza) y plazas de garajes a los compradores. Se fundamentaba, en esencia, la demanda en los artículos 7.2 y 1.282 y siguientes del Código Civil y en la abundante jurisprudencia citada en la demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma en base a una falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Carlos Alberto, y respecto al fondo por ser el retraso en la entrega de las viviendas imputable a la promotora actora, no haberse novado la cláusula penal ni haberse producido la compensación de la penalización alegada en la demanda.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda íntegramente, fundamentando dicho fallo en

- La falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos Alberto

- No concurrir causa de fuerza mayor en el retraso en la entrega de las viviendas, pues las razones alegadas (retraso en la licencia de obra por los problemas del PGOU de Marbella y dificultades en la financiación bancaria) no eran' ... supuestos de fuerza mayor, por ser previsibles, al tiempo que es exigible de la promotora la diligencia necesaria para prever tales posibles eventualidades'

- Inexistencia de la novación modificativa tácita que prorrogaba el plazo de entrega de las viviendas y que hacía inaplicable la cláusula penalizadora al no haberse incumplido el nuevo plazo.

- Falta de acreditación de la permuta compensatoria de la penalización pactada.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

- Incongruencia extra petita por apartamiento de la sentencia de instancia de la causa de pedir formulada por la demanda.

- Error en la valoración de la prueba al apreciar la entrega de dos jacuzzis como liberalidad en el ejercicio de una actividad promocional.

- Vulneración legal en lo relativo a la aplicabilidad de los principios de equidad buena fe y proporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal y de la doctrina jurisprudencial en orden a la modulación de las cláusulas penales cuando las mismas fueran notoriamente desproporcionadas con las circunstancias del hecho. alteración de la base del negocio.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte demandada, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- No existir incongruencia extra petita en la sentencia dado que la misma resuelve sobre lo interesado en la demanda y sobre lo debatido en la litis

- Ser acertada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.

- Haber sido la recurrente quien han incurrido en vulneración de los principios de equidad, buena fe y proporcionalidad en las relaciones contractuales que ligaban a las partes y de las que este proceso deriva.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1 Primer motivo: Incongruencia extra petita por apartamiento de la sentencia de instancia de la causa de pedir formulada por la demanda.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Por su parte el Tribunal Supremo señala que '.... la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 )'

También es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene:

a) Que la congruencia no tiene otra exigencia ( STS de 25 de septiembre de 2002) que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas, la sentencia de 26 de junio de 1996). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989).

b) Que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de los presentes autos, el motivo del recurso aquí analizado ha de ser rechazado en base a tres argumentos:

a) Porque la desestimación de la demanda y la absolución del demandado excluye la posibilidad de la incongruencia de la sentencia, de conformidad con la doctrina legal antes expuesta; sin que concurra en el presente caso ninguna de las excepciones a dicha doctrina legal, establecidas en los términos que han quedado expresados.

b) Porque el motivo del recurso se articula sobre una premisa sentada por el recurrente que es incierta. En efecto, alega el recurrente que la sentencia ' ...prescinde de cualquier análisis de la moderación o posibilidad de exclusión de aplicación de la cláusula penal de acuerdo con lo expuesto en la demanda ...',siendo así que, como hemos visto, la incongruencia es un juicio comparativo no entre lo alegado en la demanda y lo razonado en la sentencia, sino entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia.

c) Y tercero, y fundamental, porque la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, tras un detallado estudio de la jurisprudencia sobre la figura de la novación extintiva o modificativa, da una respuesta clara, precisa y adecuada a la petición que se contiene en el suplico de la demanda referido a que '... la cláusula de penalización incluida en las escrituras otorgadas con fecha 29 de mayo de 2015 debe considerarse por no puesta al ser imposible su cumplimiento toda vez, que en la mentada fecha ya había transcurrido el plazo previsto para la entrega de las viviendas,...'razonando el juez de instancia el rechazo de tal pretensión argumentando que ' En segundo lugar, se viene a alegar una novación modificativa tácita de los cuatro contratos de fecha 10 de octubre de 2013, lo que habría supuesto no el dejar sin efecto la cláusula penal pactada en la disposición Sexta de todos ellos, sino una extensión del plazo de entrega de las viviendas. En el caso presente, no se aprecia la referida incompatibilidad, dado que la modificación de la forma de pago no ha de incidir en el plazo de entrega. Igualmente, no es controvertido que se modificó la forma de pago señalada en la estipulación Segunda, pero no concurre elemento de prueba que acredite que fuera voluntad de las partes el prorrogar el plazo pactado de entrega que refleja la cláusula Cuarta ni que se pretendiera dejar sin efecto la cláusula penal prevista en la disposición Sexta'

Basta examinar lo pedido en el suplico, el razonamiento del juez de instancia sobre ello y lo resuelto en la sentencia (desestimarlo) para constatar la perfecta coherencia entre la demanda y la sentencia, y, además una motivación ms que suficiente a los efectos del artículo 218.2 de la LEC.

2.2 Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba al apreciar la entrega de dos jacuzzis como liberalidad en el ejercicio de una actividad promocional.

Se desestima

Fundamentos de la desestimación.

Dado que el motivo del recurso se fundamenta sobre el error en la valoración de la prueba, ha de recordarse, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, que si bien este Tribunal tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación 'de calado' en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

Pero es que, además, vuelto a examinar el material probatorio de autos, se constata el acierto del juez en su valoración. En efecto, de los documentos 19 y 23 a 26 acompañados con la demanda y de las contestaciones de la Sra. Manuela en el juicio, se deduce claramente, como sostiene el juez en el fundamento de derecho quinto, que la instalación de los jacuzzis y las plazas de garaje entregadas y no pactadas inicialmente eran actos de liberalidad perfectamente comprensibles dentro de la dinámica comercial que mantenían compradores y vendedor, y, más concretamente, que dicha liberalidad tenía como finalidad no perder como cliente a unos compradores que, por causa imputable o no a la promotora, habían sufrido claras molestias y desajustes durante el desarrollo de su inversión. Y desde luego, que, en ningún caso, puede deducirse del intercambio epistolar entre compradores y promotora que los compradores aceptasen permutar dichas liberalidades por la penalización por demora pactada, renunciando al cumplimiento de esta.

2.3 Tercer motivo. Vulneración legal en lo relativo a la aplicabilidad de los principios de equidad buena fe y proporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal y de la doctrina jurisprudencial en orden a la modulación de las cláusulas penales cuando las mismas fueran notoriamente desproporcionadas con las circunstancias del hecho. Alteración de la base del negocio

Se desestima

Fundamentos de la desestimación.

Este último motivo del recurso se rechaza por dos argumentos:

a) En primer lugar porque supone una mutatio belli,es decir alegar en el recurso una cuestión no planteada en la instancia. En el suplico de la demanda claramente se plantea la solicitud de que la sentencia declare respecto a la cláusula penalizadora que '...debe considerarse por no puesta...', es decir se pide su exclusión plena, no su modulación o moderación como ahora se pretende en el recurso. Ello supone un cambio de tal relevancia que altera los términos del debate y debería llevar a su rechazo ad limine.

b) En segundo lugar, y entrando, no obstante, a conocer de la argumentación contenida en este motivo, la misma se desestima porque solicitar la moderación de una cláusula penalizadora pactada por retraso contraviene la jurisprudencia sobre esa facultad judicial. En efecto, son reiteradas las sentencias que rechazan la modificación equitativa de la pena, al amparo del art. 1154CC, con relación a las cláusulas penales moratorias, donde el incumplimiento, o sea la morosidad, existe o no existe, sin que quepan graduaciones ( SSTS 29 noviembre 1997, 10 mayo 2000, 30 abril 2002 y 8 octubre 2002), como así ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala (Rollo Apelación 758/2008 auto de 6-3-2009).

En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, actuando la facultad moderadora de la pena cuando, prevenida ésta para el caso de incumplimiento total de la obligación, ésta es cumplida parcial o irregularmente. Junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento total o parcial de la obligación, se encuentra la llamada cláusula penal moratoria, como la que nos ocupa, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación, A dicha cláusula penal, cuyo presupuesto no es el incumplimiento de la obligación sino sólo y exclusivamente el retraso en su cumplimiento, no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil, concebida para el caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligación. Desenvolviendo la cláusula penal moratoria su eficacia sancionadora por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, el mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total (en este mismo sentido se pronuncia la STS 13 febrero 2008). Finalmente, la propia estructura de la cláusula moratoria que liga la cuantía de la indemnización a la duración del retraso (a más retraso más indemnización, y a la inversa) supone ya una moderación en sí misma que hace innecesaria su modulación por el juez.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Sierra Blanca Properties SL.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sierra Blanca Properties SL representado por el/la procurador/a Sr/Sra. Ruiz Rojo frente a la Sentencia de fecha 2-7-2018 dictada en el Procedimiento Ordinario 960/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella y, en consecuencia, debo confirmar dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Asi por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en la segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'