Sentencia CIVIL Nº 154/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 111/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00154/2022

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN CIVIL (LECN) Nº.111/2021

S E N T E N C I A

Nº.154/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA (PRESIDENTE)

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (PONENTE)

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 15/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 111 /2021, en los que aparece como parte apelante, D. Jenaro, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. PEDRO ARGIMIRO TREPAT SILVA y D. Laureano, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. AVELINO CALVÑO GÓMEZ, asistido por la Abogada DOÑA ANA SÁNCHEZ PINTOS y como parte apelada, D. Lucas y DOÑA Benita, ambos representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE VARELA FERREIRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº.3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17/12/2020 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar en su integridad la demanda promovida por el Procurador D. Domingo Núñez Blanco en nombre y representación de D. Lucas y Dª Benita, contra D. Laureano representado por el Procurador D. Avelino Calviño Gómez y D. Jenaro, representado por la Procuradora Dª Soledad Sánchez Silva, y declarar ilegal la ocupación del subsuelo del edificio ubicado en el nº NUM000 de la RUA000 de Santiago de Compostela, realizada por los citados demandados, D. Laureano y D. Jenaro en sus respectivos locales, condenado a éstos a estar y pasar por la anterior declaración, y a restablecer a su costa, las fincas a su estado anterior, volviendo a levantar la pared trasera de sus respectivos locales en la misma situación y condiciones que tenían antes, y dejando libre y expedito el espacio indebidamente ocupado, coincidente con el subsuelo de las viviendas del edificio, con expresa imposición de costas a dicha parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jenaro y D. Laureano se interpuso recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 26/05/2021.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LOS RECURSOS

1.- Fundamenta la procuradora de los tribunales D. ª Soledad Sánchez Silva en nombre y representación de D. Jenaro, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, en las siguientes razones:

a) Infracción del artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 278 de la misma ley procesal por presentación extemporánea de informe pericial del demandante. Existencia de admisión indebida de la prueba.

b) Errónea interpretación del art. 396 del Código Civil en cuanto a la determinación de elementos comunes y privativos.

c) Error en la valoración de la prueba. Existencia de contradicción en la sentencia en cuanto a la determinación del elemento común.

d) Vulneración de la doctrina de la caducidad de la acción y del consentimiento tácito.

2.- En su recurso de apelación, el procurador de los tribunales D. Avelino Calviño Gómez, en nombre y representación de D. Laureano:

1.- Alegó error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la carga probatoria.

2.- Se adhirió a las alegaciones y motivos del otro codemandado.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 337.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 278 DE LA MISMA LEY PROCESAL POR PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE UN INFORME PERICIAL. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- Establece el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

'1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.'

La finalidad de la modificación del apdo. 1 del art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial, en vigor desde mayo de 2010, fue evitar la practica procesal de presentar el dictamen pericial, justo el día mismo de la audiencia previa, lo cual quebraba el derecho de tutela judicial efectiva del demandado, que se veía sorprendido por una pericia que, 'prima facie', desconocía.

2.- En cuanto a la aportación de los informes periciales señala la sentencia número 515/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de octubre:

'La ley ha querido establecer un plazo muy estricto para la aportación de los informes periciales de parte. Deben ser aportados con la demanda o contestación, y, si no es posible, hay que anunciar su aportación, que se verificará antes de la audiencia previa. Si la necesidad o conveniencia del informe guarda relación directa con los presupuestos de la acción ejercitada y con sus pretensiones, el informe debe necesariamente ser aportado con la demanda ( art. 336 LEC ) o, si no da tiempo, anunciar su posterior aportación, en los términos del art. 337 LEC .

La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda.'

La sentencia número 80/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de marzo, también afirma que:

'1.-Dice la STS de 27 diciembre 2010 , lo siguiente:'(A...)... La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial - y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.

La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC - en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial- en el que se dispone que «(s)i no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio o rdinario o antes de la vista en el juicio verbal».

Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC , que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.

De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales'.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO

1.- Conforme lo dispuesto en el art. 133.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles.

2.- El informe fue presentado el día 03.03.2020, a las 18.53 horas. La vista se celebró el 10 de marzo de 2020. Los días 9 y 10 fueron inhábiles. La ley dice que han de aportarse 'cinco días antes de iniciarse la vista'.

- La presentación no es extemporánea. Cabe la presentación en el quinto día hábil anterior al señalamiento, como así ha ocurrido, ha de ser ' en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa'.

TERCERO.- SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO CIVIL . EL SUBSUELO

A) NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- Establece el artículo 396 del Código Civil:

'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.'

2.- La Ley de Propiedad Horizontal establece:

- En el artículo 3:

'En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.'

- En el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal:

'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.'

- En el artículo 17.6 de dicha ley:

'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'

3.- Reiterada jurisprudencia señala que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

Por tanto, la desafectación requiere de un acuerdo unánime que modifique el título en los términos previstos en los arts. 5 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal.

4.- .- También es doctrina jurisprudencial reiterada que los espacios resultantes de la construcción de un edificio que no se describen como elementos privativos, con su correspondiente asignación de cuota, tienen la condición de elementos comunes, quedando adscritos al uso de todos los propietarios singulares. Como regla general, en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común.

5.- El suelo y el subsuelo de un edificio son elementos comunes.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha sentado el carácter de elemento común del suelo, de la parcela de terreno sobre la que está construido el edificio, y ha reconocido su carácter el elemento común por naturaleza, negando que pueda dejar de serlo, ni siquiera de forma parcial. El subsuelo es la proyección vertical que hay bajo el suelo, es decir, más abajo de hasta donde llega el final del edificio, y es, también elemento común. El subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario tiene naturaleza de elemento común.

En tal sentido, es relevante la sentencia 565/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cuando afirma que:

'SEGUNDO .- El recurso de casación se estructura en tres motivos; en el motivo primero alega que se han vulnerado los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil y la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 27 de mayo de 1993 , 26 de mayo de 1994 , 22 de febrero de 2005 y 22 de enero de 2007 , de las que se desprende que la consideración como privativa de un espacio que no figura determinado como de propiedad individual en el título constitutivo, debe ser muy restrictiva, y obedecer a supuestos en los que este nuevo espacio tenga su origen en la existencia de causas técnicas derivadas del proceso de edificación, su falta de descripción se deba a un mero error, haya sido expresamente objeto de una desafectación y, por supuesto, no se hubiese construido de forma clandestina; igualmente, considera, a través del motivo segundo, que existe interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª establece en sus sentencias de 10 de noviembre de 2006 y 20 de abril de 2004 , que el sótano ubicado en el subsuelo de una finca sometida al régimen de propiedad horizontal, es un elemento común, cuando no existe ninguna descripción del mismo como finca independiente, ni integrado como anejo de ningún piso o local; frente a este criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, de 24 de febrero de 2005 , declara que un determinado sótano en el caso examinado debe ser considerado como privativo, a la vista de su configuración estructural, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2.ª, de 31 de marzo de 2006 , sostiene que aquellos espacios que no figuren descritos en el título constitutivo, pero que sean susceptibles de aprovechamiento independiente, presenten notas de separabilidad y autonomía arquitectónica, tienen la condición de elemento común, salvo que en el título constitutivo se indique lo contrario.

TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso plantean una misma cuestión jurídica centrada en determinar la naturaleza común o privativa de un espacio situado en el subsuelo del edificio, van a ser examinados conjuntamente.

La sentencia recurrida funda su decisión de otorgar naturaleza privativa a un espacio situado en el subsuelo de un edificio sometido a la regulación de la propiedad horizontal y que no aparece descrito en el título constitutivo de la misma, en el hecho de que la promotora del edificio atribuyó físicamente esa zona al titular del local demandado; esta situación queda probada en atención a que para la Audiencia Provincial por cuanto cuando se ejecutó el forjado del edificio se dejaron unos huecos sin hormigonar «tapados con porespán a fin de que tras la inspección municipal pudiera retirarse ese material y acceder desde los locales hasta esa zona». En definitiva, la sentencia determina el carácter privativo y por tanto la propiedad de 500 metros cuadrados situados en el subsuelo del edificio al demandado, pese a que considera probado que este subsuelo no solo no estaba descrito, sino que fue ocultado intencionadamente para poder pasar con éxito una inspección administrativa, como consecuencia de lo que la propia sentencia denomina «inconvenientes urbanísticos»; la Audiencia considera de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2003 .

Los dos motivos del recurso de casación deben ser estimados.

No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.

En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa , para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.

En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27- 5-93 en recurso nº 3132/90 , 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 ).

CUARTO.- La estimación de los dos primeros motivos hace innecesario el examen del tercero, donde se plantea la vulneración de las normas y la doctrina de esta Sala referente a la posible desafectación de un elemento común, cuando la ahora recurrida ha sostenido, durante todo el pleito, la naturaleza privativa del sótano.

QUINTO.- Como consecuencia de lo razonado en el fundamento anterior, se estima el recurso de casación y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe casarse la resolución recurrida en el tema concreto relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo sobre el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.

Todo lo antedicho se traduce en la confirmación de la sentencia de primera instancia, por lo que se debe estimar la demanda, formalizada por la representación procesal de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 NUM001 de Benidorm, y declarar que el espacio existente en la planta sótano 1, bajo los locales comerciales números 1, 2 y 3 del edificio, es un elemento común, y condenar a la parte demandada, Urbania Levante, S.L., a que se abstenga de realizar actos perturbadores de la propiedad de la comunidad de propietarios y a reponer ese espacio al estado que tenía antes de la realización de las obras de modificación afectadas, devolviendo el forjado y demás elementos comunes al estado anterior a la perturbación, efectuando para ello los trabajos necesarios que, en su defecto, se realizarán a costa de la demandada.

También procede reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.'

5.- En el mismo sentido, la sentencia 110/2013 de la Sección 11ª de Madrid, de 22 de febrero, en un sentido más radical, al citar jurisprudencia en la que se considera como un elemento común espacios a los que la comunidad de propietarios, en principio, no tiene acceso directo:

'Como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de Junio de 2.006 : en la propiedad horizontal, 'cada copropietario es dueño de cuanto privativamente se le atribuye en el documento constitucional, perteneciendo todo lo restante, entre lo que se encuentran los elementos reivindicados, a la Comunidad de propietarios y para su uso o utilización conjunta ( STS 12-11-1969 ). En el mismo sentido la STS de 13 de marzo de 1981 que cita la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 1967 , y refiriéndose a una franja de terreno que sirve como pequeño patio para la mejor aireación e iluminación de los pisos, señala «que, en principio, ha de ser calificado de elemento común en virtud de lo dispuesto en el artículo 396 del CC , que expresamente le atribuye dicho carácter y si bien cabría conceptuar tal espacio del inmueble como de un anejo del piso bajo comercial en atención a constituir esta planta su única vía de acceso, menester sería para ello que el título contuviese la indispensable referencia sobre ese extremo, según reviene el artículo 5 de la citada Ley , pues todo lo que pertenece a la entidad registral y no figura singularmente atribuido a cualesquiera pisos que forman la propiedad horizontal, se entenderá como integrado en los elementos comunes, solución que en definitiva es al que informa alguna decisión jurisprudencial». En el mismo sentido, la Dirección General de Registros, en una resolución de 19-02-99, declaró 'ciertamente, la configuración de unos trasteros olvidados en la escritura inicial de constitución de la propiedad horizontal, como anejos de elementos privativos, implica una modificación del título constitutivo - artículo 5 de la L.P.H .- que presupone el acuerdo unánime de todos los propietarios, pues, al no haber sido aquellos trasteros inicialmente incluidos entre los elementos privativos, tienen el carácter de elementos comunes del edificio...'. Por su parte el Tribunal Supremo, en la sentencia de 24-02-94 , estimó que una buhardilla tenía el carácter de elemento común, señalando 'cualidad que sin duda tienen, al no haberse descrito como susceptibles de aprovechamiento independiente ni asignárseles cuota de participación en la comunidad, con lo que quedan especialmente adscritos al servicio de todos los propietarios singulares mientras no se produzca una desafectación, que aquí no concurre'.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

Conforme a la doctrina jurisprudencial, en principio, y desde un punto teórico, sin perjuicio del análisis probatorio que se realizará en el siguiente fundamento, no existe obstáculo para considerar al espacio reivindicado como elemento común: bien por su naturaleza (subsuelo), bien por el hecho de no figurar como privativo en la escritura de declaración de obra y división horizontal.

Se trata de hueco o un espacio bajo rasante (el aprovechamiento del subsuelo se entiende como la cantidad de edificación que puede construirse bajo rasante). Nada impide denominarlo subsuelo, tal y como se recoge en la declaración de obra nueva.

Cuestión distinta es la acreditación de su titularidad y delimitación.

CUARTO.- SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principiotantum devolutum quantum apellatum(se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse:

- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA

Las razones para confirmar la resolución recurrida son las siguientes:

1.- La prueba practicada permite acreditar la titularidad de la comunidad del espacio reivindicado.

2.- Así, los actores son propietarios de la siguiente finca, integrante de un edificio sito en Santiago de Compostela, RUA000, nº NUM000:

'NÚMERO CINCO.- Vivienda sita en la planta NUM002, situada a la NUM003, mirando desde la carretera. Superficie útil: noventa y tres metros y noventa y siete decímetros cuadrados. Linda: Norte, finca número NUM004 y terreno anejo a esta vivienda; Sur, local nº 6, rellano y hueco de escaleras y terreno anejo a esta vivienda; Este, hueco de escaleras y terreno anejo a esta vivienda; y Oeste, terreno que se destina a acera y después carretera de Santiago a Santa Comba. CUOTA: 32'23 %'.

ANEJO: El terreno sin edificar de unos trescientos noventa y siete metros y ochenta y ocho decímetros cuadrados.

INSCRIPCIÓN: Tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca NUM008, inscripción quinta.

REFERENCIA CATASTRAL: NUM009'.

Les pertenece por compraventa en escritura pública a los cónyuges Don Cesar y Doña Ascension y a la entidad 'JORMA VIGO, S.L.', otorgada ante el notario que fue de Santiago de Compostela, Don Enrique Roger Amat, el día 21 de julio de 2003 (número 3.118 de su protocolo).

3.- Conforme a la escritura de declaración de obra nueva:

a) D. Laureano es dueño de la siguiente finca, sita en el mismo edificio:

'NÚMERO TRES.- Local comercial de la izquierda, mirando desde la carretera, de la superficie de cuarenta y dos metros y sesenta y dos decímetros cuadrados. Linda: Norte, local anterior (finca NÚMERO DOS); Sur, hueco de escaleras y local siguiente (finca NÚMERO CUATRO); Este, hueco de escaleras y subsuelo de la vivienda de la NUM002 planta de la NUM003 mirando desde la carretera; y Oeste, terreno que se destinará a acera y después carretera de Santiago a Santa Comba. CUOTA: 14'61 %'.

b) D. Jenaro es dueño de la siguiente finca, sita en el mismo edificio:

'NÚMERO CUATRO.- Local comercial de la derecha, mirando desde la carretera, de la superficie de cuarenta y dos metros y sesenta y seis decímetros cuadrados. Linda: Norte, local anterior (finca NÚMERO TRES) y hueco de escaleras; Sur, terreno que se atribuirá como anejo a la vivienda de la NUM002 planta, situado a la NUM003 mirando desde la carretera; Este, hueco de escaleras y subsuelo de la vivienda de la primera planta de la derecha mirando desde la carretera; y Oeste, terreno que se destinará a acera y después carretera de Santiago a Santa Comba. CUOTA: 14'63 %'.

4.- El perito arquitecto técnico D. Florencio, en su informe sobre el bajo número 3, ha señalado que:

- El bajo nº 3 consiste en un local conformado en un único espacio, carente de divisiones y con único acceso desde RUA000, contra la cual dispone de una ventana, una puerta y un portalón.

- De la inspección realizada al local, cabe destacar que se aprecian indicios que advierten que originalmente existió un tabique de ladrillo sencillo que dividía el local en dos estancias. Este tabique se habría situado a una distancia de aproximadamente 5 metros de la cara exterior de la fachada del edificio, conformando así una primera estancia de aproximadamente 40 metros cuadrados y una segunda estancia de aproximadamente 60 metros cuadrados.

- Dicha distribución es prácticamente simétrica a la descrita por el Arquitecto Don Ildefonso en su informe del bajo nº 4 que dice: ' en la actualidad está dividida en tres estancias, una de 41,58 m2 a la fachada principal, otra de 56,35 m2 a la fachada posterior y un espacio de 6,25 m2 bajo las escaleras' y que posteriormente acota detalladamente 'Tras el portalón rojo que se observa en la fotografía 4 se accede a un espacio de 8,40 x 4,95 metros donde, en su pared este o fondo, hay una puerta de acceso a otro espacio de 8,05 x 7,00 metros que su pared norte o izquierda dispone de otra puerta de acceso a un espacio bajo las escaleras'.

- Para mayor abundamiento, destaca dicho perito que como se aprecia en la fotografía nº 2 de su informe, detrás de la posible división original del bajo número 3, delimitada por los restos de un tabique sencillo y un cambio de pavimento, existen tres pilares de aproximadamente tres metros de altura y un colector conectado a una bajante, a mayores de múltiples instalaciones de la vivienda superior y un muro de contención en el margen izquierdo. Es por tanto innegable que dichos pilares sustentan el edificio desde su construcción y a la vista de que el estado de envejecimiento y compactación del talud es continuo en toda su longitud, se puede determinar que fue excavado antes de que se realizasen los pilares y el muro de contención y el hueco de escalera y por tanto el espacio de la zona trasera del bajo número 3 es original de la construcción del edificio

5.- El perito arquitecto D. Ildefonso ha afirmado, en relación al bajo 4:

- Su superficie escriturada es de 42,66 m2, cuando en la actualidad está dividida en tres estancias, una de 41,58 m2 a la fachada principal, otra de 56,35 m2 a la fachada posterior y un espacio de 6,25 m2 bajo las escaleras de acceso a la vivienda NUM002 NUM011, lo que supone una superficie útil de 104,18 m2.

-La totalidad del inmueble forma medianera al Sur con ' Prudencio, en una línea de 33 metros', por lo que este local linda al sur con esta propiedad y no con el terreno anejo a la vivienda NUM002 NUM003.

-Y esta finca es coincidente con la ocupación en planta de la vivienda superior derecha, por lo que al Este linda con el terreno posterior sin edificar y no linda ni con el hueco de escaleras (al norte) ni con el subsuelo de ninguna vivienda.

6.- La perita D. ª Trinidad en su informe pericial concluye que:

- A tenor de la documentación a la que se tiene acceso, del reconocimiento llevado a cabo y de las posibilidades de aprovechamiento urbanístico en el momento de la construcción y licencia obtenida, el estado actual que se pretende de los locales 3 y 4 excede con creces de tales posibilidades de aprovechamiento urbanístico y de la configuración física de los locales escriturados, registrados y físicamente entregados, que según todos los indicios estaban delimitados por cerramiento a la altura del segundo pórtico estructural o primer pórtico paralelo a fachada.

- La ampliación del local nº 3 se lleva a cabo bajo la vertical de la vivienda del requirente, y además en la trasera del local nº 2, también del requirente, (que se entregó no en triángulo, como dice la EON, sino en trapecio y con ocupación algo inferior a la registral y carece de cerramiento a la espalda).

La superficie que se incorpora o añade en este caso al local , es decir que excede del título de propiedad y de la EON, es de unos 61,40 M/2 útiles ( si se supone el cerramiento del fondo a colocar en la vertical de la fachada posterior de las viviendas o bien 8/10 metros cuadrados más si se sitúa a nivel del terreno actual, si bien esta superficie podría aumentar si se siguen extrayendo tierras).

En la situación actual el local no linda con 'subsuelo de la vivienda de la NUM003' como indica la EON sino con subsuelo de la terraza/patio/terreno anejo a la vivienda de la NUM003.

(Cierto es, no obstante, que al haber suprimido las escaleras anteriores y legalizado las actuales, debería haberse modificado la EON para ajustarse al nuevo proyecto y los linderos a: Norte, local anterior; Sur, portal y escaleras; Este subsuelo de la vivienda NUM003; Oeste, acera y carretera. )

La devolución del local a su estado anterior, en consonancia con su título y con la EON, supone la reposición del tabique de cerramiento que se ha demolido a nivel de pórtico 2, del cual se conservan indicios en ambos laterales y viene señalado por el pavimento de baldosa del solado existente.

- En el caso del local nº 4, la ampliación se lleva a cabo en la vertical de la vivienda de la misma propiedad y es equivalente al grueso del local sito a la espalda del primitivo que le da acceso, con frente a la carretera, estableciendo además comunicaciones con el portal y escaleras de acceso a la vivienda derecha.

Se incorpora o añade al local primitivo, en exceso del título de propiedad y EON, un segundo local de unos 56,59 metros cuadrados útiles.

En la situación actual el local no linda con 'subsuelo de la vivienda de la derecha', como indica la EON, sino con subsuelo de la terraza/patio/terreno unido a la vivienda de la NUM003.

(Como en el caso anterior no se ha modificado la EON para ajustar superficie a la nueva configuración surgida de la reforma del proyecto y legalización del portal y escalera y los linderos a : Norte, portal y escaleras; Sur : resío de terreno unido a vivienda de la NUM003 ( o terreno contiguo en su caso ); Este, subsuelo de la vivienda de la derecha; Oeste, acera y carretera .)

Para devolver el local a su estado anterior, en consonancia con su título y con la EON, es preciso demoler lo construido en el segundo local o dependencia y reponer el tabique de ladrillo correspondiente al hueco de la puerta de comunicación entre ambos en el tabique de cerramiento que aún se mantiene a nivel de pórtico 2, así como cerrar la comunicación de la dependencia bajo escaleras con la trasera del local.

6.- Analizando dichos datos, se constata que:

a) Los locales de los demandados ocupan más del doble de la superficie que se les adjudica en las escritura de obra nueva.

b) Los actuales linderos de las mismas por el Este no son 'subsuelo de las viviendas'

c) De las periciales practicadas, nos remitimos al croquis 1 del informe pericial de D. Florencio, se constata la existencia de un tabique que separaba los locales de los demandados del denominado 'subsuelo de la viviendas'. En un caso, parece que se derribó; en otro local, se abrió un hueco o puerta.

d) Suprimido tal subsuelo, los locales de los demandados ya no lindan por el Este con el subsuelo de las viviendas, sino con el subsuelo de la terraza o patio, se habría trasladado más hacia el Este.

e) Atendiendo a la superficie de los locales y su separación física original con el 'subsuelo de las viviendas' (especie de hueco o sótano bajo la rasante), no cabe entender que se les hubiese atribuido dicho espacio como privativo. Tanto sus lindes efectivos, su realidad material como la descripción registral impide la misma. Originalmente no eran anejos o extensiones de la propiedad privada. Tampoco se ha constata pronunciamiento alguno de la comunidad de propietarios que permita considerar que se ha producido su afección al uso privativo o que ha existido un reconocimiento expreso o tácito de los demás copropietarios. Estaríamos ante un uso clandestino o semiclandestino.

7.- En consecuencia, se asume la tesis de la sentencia recurrido. El mencionado subsuelo o sótano no se describe como elemento privativo con su correspondiente asignación de cuota. Se ha de considerar elemento común.

Aunque actualmente la comunidad de propietarios no puede acceder al mismo, nada impide que, en un futuro, se pueda establecer una servidumbre para facilitar el paso a la misma.

QUINTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA DEL CONSENTIMIENTO TÁCITO

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- La expresa de forma clara y precisa la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 9 de noviembre:

'Jurisprudencialmente se viene admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita por parte de la comunidad de propietarios a la obra realizada por un comunero u otro usuario del edificio en propiedad horizontal cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y la reclamación ante los Tribunales.

A modo de ejemplo pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2064 ) y 28 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 4467), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna. O la de 16 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7829), donde habían transcurrido más de veinte años. En la de 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 5963), contempla un supuesto de transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el NUM010 del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 152 de 2006), en la que habían transcurrido 18 años. O la de 31 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6469), referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación; o la de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788), en cuanto al cerramiento realizado en la fachada del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios ni oposición de ésta durante ocho años; o la de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5897), en que las terrazas se habían cerrado entre siete y trece años antes; o la de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476), referida a unas obras de cierre en la meseta del patio de luces que llevaban entre 15 y 20 años realizadas. Y en las de 15 de octubre de 2013 (Roj: STS 4922/2013, recurso 1017/2011), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 4743/2013, recurso 572/2011) y 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010) se matiza que «deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento» en un supuesto en que supervisadas las obras por el presidente, conforme a lo acordado en junta de propietarios, nada se hizo.

Ahora bien, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento, y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 8580).

En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 249 de 2008 ), matiza que:

(a) Es conocida la jurisprudencia que establece que el mero conocimiento no equivale a consentimiento; el conocimiento de los actos sancionables no supone su consentimiento;

(b) el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos;

(c) no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto;

(d) el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente;

(e) quienes alegan la existencia de un consentimiento tácito de los demás comuneros deben probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes; e igualmente deben acreditar su aceptación; sin que pueda acudirse a la prueba de presunciones;

(f) esta doctrina solamente es aplicable:

(i) con carácter excepcional, nunca como regla general;

(ii) siempre referida a alteraciones que resulten inocuas para los demás comuneros;

(iii) que hayan sido toleradas durante años;

(iv) y, además, que la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad, entendida como el conjunto de comuneros.

Esta línea jurisprudencial se mantiene actualmente, siendo de destacar que:

(a) La sentencia de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788) establece que procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

(b) En la misma línea, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476) reitera que también procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

(c) Las sentencias de 26 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7207/2010, recurso 2401/2005), referida a un cerramiento metálico en la fachada del edificio, de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008 ), supuesto de obras en un patio, de 5 de julio de 2011 (Roj: STS 4503/2011, recurso 1434/2008 ) y 14 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4048/2016, recurso 2422/2014 ), recuerdan una vez más que «el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica»; y que para poderse apreciar el silencio como un consentimiento tácito ha de estar a los hechos concretos de cada caso, «a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento», la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento; siendo elementos a tener en consideración la existencia de construcciones análogas permitidas por la comunidad, o la preexistencia de un cerramiento anterior llevado a cabo por quienes vendieron a los ahora propietarios el inmueble en cuestión. Doctrina del consentimiento o acuerdo tácito de la comunidad que no supone una derogación de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal. El consentimiento de todos los comuneros se expresa en junta o a través de hechos evidentes que demuestran la aceptación de las obras [ STS 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 )].

(d) Línea uniforme que se mantiene en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1677/2012, recurso 1163/2009 ), que se refiere a un supuesto en que se permitieron durante 14 años la comunicación interior de un edificio y un hotel colindante; y en la que se vuelve a reiterar la doctrina de que «el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento». Y pese al tiempo transcurrido, advierte que la actitud de la comunidad frente a las obras «no puede traducirse en un consentimiento irrevocable y de futuro para que el hotel pueda realizar todas aquellas que considere oportunas, afecten o no a un elemento común».

La de 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 1062/2012, recurso 970/2009), referida al supuesto consentimiento tácito en cuanto al uso de un elemento común (estacionamiento en un lateral de acceso al edificio), rechaza la aplicación del consentimiento tácito, porque la comunidad de propietarios, pese a la tolerancia anterior, puede en cualquier momento acordar cómo deben utilizarse los elementos comunes en beneficio de todos los propietarios y con el fin de regular la convivencia.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. DESESTIMACIÓN DEL MOTIVO INVOCADO

1. - Frente a la invocación del consentimiento tácito (única figura sobre la que se argumenta en el recurso, si bien también menciona la vulneración de la doctrina de la caducidad), se asume también la tesis de la sentencia.

2.- No se ha acreditado que los actores tuvieran conocimiento del apoderamiento del elemento común antes de que ya se hubiera iniciado la controversia entre ambas partes. En consecuencia, no resulta acreditada la existencia de actos inequívocos de los actores que demuestren de manera segura su conformidad con el comportamiento o actuar de los demandados.

SEXTO.-COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a las partes apelantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento). No existen motivos de hecho o de derecho para su no imposición. Debe regir el criterio de vencimiento.

Por la misma razón se dispondrá la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales D. ª Soledad Sánchez Silva en nombre y representación de D. Jenaro y el procurador de los tribunales D. Avelino Calviño Gómez, en nombre y representación de D. Laureano contra la sentencia número 132/2020, de fecha 17 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santiago de Compostela, en el procedimiento ordinario 15/2019, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Imponemos a los apelantes las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.