Sentencia CIVIL Nº 1540/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2918/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/011438

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0011438

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2918/2021 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 530/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Valentina

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL

S E N T E N C I A N.º 1540/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintiseis de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 530/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Valentina, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/07/21.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9/7/21 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 530/20 que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMARla demanda interpuesta por Dª Valentina contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula referente a comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 13 de abril de 1999; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata. Y condeno a la entidad demandada a abonar la cantidad que en su caso hubiera sido abonada por la aplicación de dicha clausula.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO-.Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 23 de noviembre de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta frente a Kutxabank y declaró la nulidad de la clausula referente a la comision de apertura del contrato de prestamo hipotecario suscrito por las partes el 13 de abril de 1999, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la suma abonada por la aplicación de dicha clausula, con imposicion de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolucion formula recurso de apelación Kutxabank S.A, impugnando los siguientes pronunciamientos de la misma: declaración de nulidad de la clausula de comision de apertura, y condena en costas, alegando en fundamento de su recurso los siguientes motivos: 1º Prescripcion de la acción de restitución de gastos accesoria de la nulidad de la clausula de comision de apertura. La acción de restitución está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC cuyo dies a quo ha de fijarse en el momento en que el consumidor efectuó los pagos indebidos por lo que la acción ejercitada ha prescrito; 2º Validez de la clausula relativa a la comision de apertura: la comision de apertura se encuentra regulada en la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España y su cobro no es una conducta abusiva; la existencia de dicha comision y su importe constaban de forma clara tanto en la oferta vinculante como en la escritura de préstamo; nuestro ordenamiento jurídico prohíbe el control de precios; 3º La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del prestamo hipotecario es el prestatario; 4º Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria; 5º Incorrecta aplicación del articulo 1303 CC; 6º Infraccion del articulo 394 LEC: concurren en el asunto de serias dudas de derecho que justifican la no imposicion de costas y además se ha producido una estimacion parcial de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación.

SEGUNDO-.Comenzaremos con el analisis del primer motivo de apelacion, fundado en la prescripcion de la acción de restitución de la cantidad abonada en aplicación de la clausula declarada nula. Destaca la recurrente que la acción de restitución de cantidad está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, que el computo de dicho plazo se iniciaría en la fecha en que se abonó el importe objeto de reclamacion (año 1999), y que por tanto la acción de restitución de cantidades habría prescrito.

La reciente STJUE de 10 de junio 2021 dictada en asunto C-776/19 en el que entre otras cuestiones prejudiciales, se planteó al Tribunal si la aplicación de las normas de prescripcion del Derecho Nacional a las acciones ejercitadas por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de clausulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 se oponía a dicha Directiva, interpretada a la luz del principio de efectividad, ofrece pautas sobre la determinación del dies a quo del plazo de prescripcion. En esta Sentencia, tras recordar el Tribunal (parágrafo 30) que el análisis de las características del plazo de prescripcion de acciones ejercitadas por consumidores debe referirse, no solo la duración de tal plazo, sino también a las modalidades de su aplicación, incluyendo el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 61 y jurisprudencia citada), señala que si el plazo de prescripcion de una acción ejercitada por el consumidor para obtener la devolucion de cantidades indebidamente abonadas en aplicacion de una clausula declarada nula por abusiva empezase a correr en la fecha de aceptacion de la oferta del préstamo en el que se insertaba la clausula declarada nula 'existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18 , EU:C:2020:167 , apartado 22 y la jurisprudencia citada) (parágrafo 43 de la Sentencia)' y no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva.

Y continua diciendo esta STJUE de 10 de junio de 2021 que: '45. A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada). 46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)'

Y concluye el Tribunal en esta Sentencia que situar el inicio del plazo de prescripcion en el momento en que se aceptó la oferta del contrato en el que se insertaba la clausula declarada nula viola el principio de efectividad, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, lo cual hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor (parágrafo 47), por todo lo cual declara que '1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor: (...) a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva'.

Consideramos de plena aplicación al caso la doctrina mencionada. Si estimásemos, como pretende la demandada apelante, que el computo del plazo de prescripcion de la acción de reclamacion ha de iniciarse en la fecha en que se abonó la cantidad reclamada, la acción habría prescrito aun antes de que el consumidor hubiera podido conocer la abusividad de la clausula en cuya virtud se abonó dicha suma y antes en definitiva de que hubiera podido hacer efectivos sus derechos, con la consiguiente infraccion del principio de efectividad del Derecho de la Union. Por ello, el inicio del plazo de prescripcion ha de situarse en el momento en que el consumidor conoció el carácter abusivo de la clausula o en que percibió en toda su amplitud los derechos reconocidos por la Directiva 93/13, momento este que como decimos no puede ser la fecha en que se abonaron unas cantidades en aplicación de una clausula cuyo carácter abusivo y consiguiente nulidad eran desconocidos por el consumidor.

Esta es la postura que mantiene además el Tribunal Supremo en el Auto del Pleno de la Sala 1ª de dicho Tribunal de fecha 22 de julio de 2021 de planteamiento de cuestion prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripcion de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una clausula nula sobre gastos hipotecarios, en cuyo FD 5º apartado 2 recuerda el Alto Tribunal que 'En la STJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la Sentencia de 10 de junio de 2021 BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-779/19 a C-782/19 el Tribunal de Justicia es más explicito todavía en su apartado 47'. Y continúa diciendo el TS en este Auto de 22 de julio de 2021 que 'El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripcion de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o en suma el dia en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021 Profi Credit Slovakia C-485/19. Y ello porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la clausula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento integro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank S.A'. Por ello, descartando que el dia inicial del plazo de prescripcion sea el dia en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la clausula declarada abusiva solo quedarían dos opciones, según señala el ATS de 22 de julio de 2021: a) Que el dia inicial del plazo de prescripcion de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la clausula, lo cual podría colisionar con el principio de seguridad jurídica, según el TS; b) Que el dia inicial sea aquel en que el TS dictó una serie de Sentencias uniformes en que declaró que las clausulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la clausula del contrato (Sentencias de 23 de enero de 2019) o desde la propia jurisprudencia del TJUE cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripcion ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18 o de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19)

En definitiva el motivo de apelación ha de ser rechazado, pues la excepcion de prescripcion que la apelante demandada planteó en la instancia y que reproduce en su escrito de recurso fue correctamente desestimada por la juzgadora, al no concurrir el presupuesto en que la demandada hoy recurrente fundaba la misma, que no era otro que considerar como dies a quo del plazo de prescripcion la fecha en que se efectuaron los pagos indebidos.

TERCERO-.La recurrente impugna también la declaración de nulidad de la comision de apertura y defiende su licitud y validez. Sobre esta cuestion se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencias como la de 26 de febrero de 2021 ( AOR 21595/18), cuyo contenido reproducimos a continuacion, por resultar plenamente trasladable al supuesto que nos ocupa: 'Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a 'servicios efectivamente prestados' y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición 'oscura' por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre ' Comisión de estudio' y ' Comisión de apertura ' para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

'Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la 'actividad de la empresa', los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12 , Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12 ). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

' La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

' Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'.

'Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

'Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

'Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de 'objeto principal 'del contrato y 'previo'. De tal manera que ' una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste '. Además , 'la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios...' (apartado 65).

' Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, 'El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste' (apartado 71).

'Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

' Por todo lo cual, concluye la STJUE: ' el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados...' (apartado 79).

'A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto 'objeto principal del contrato' y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13 . Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art.3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

'Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021'.

En definitiva esta Sala mantiene sobre esta cuestion una postura coincidente con la adoptada al respecto por diferentes Audiencias Provinciales, como la de Alava, SAP Seccion 1ª de 29 de abril de 2021; Asturias, SAP Seccion 1ª de 8 de julio de 2021; Baleares, SAP Seccion 5ª de 7 de julio de 2021; Avila, Seccion 1ª de 1 de julio de 2021, o Toledo, Seccion 1ª de 29 de junio de 2021, entre otras.

En base a lo expuesto en el caso de autos no cabe sino confirmar la declaración de nulidad de la clausula sobre comision de apertura inserta en el contrato objeto de litigio así como la condena a la restitución de la cantidad abonada por dicha comision, pues el articulo 87.5 TRLGDCU considera abusivas las estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados, y en el presente supuesto la clausula se limita a establecer, en el apartado A) Condiciones Especiales, de la escritura de préstamo hipotecario, una comision de apertura de 250 milésimas por ciento, sin precisarse en dicha clausula qué servicios prestados por la entidad prestamista se retribuyen con dicha comision y sin que por la entidad se haya acreditado tampoco la efectiva prestación de servicio alguno que justifique el abono de la comision.

CUARTO-.En cuanto a los motivos de apelación 3º y 4º, se desprende de su contenido que con ellos se pretende combatir una resolucion distinta de la dictada en el presente pleito, dadas las menciones que en ellos se hacen a clausulas de imposicion de gastos al prestatario, y a gastos de Registro, Notaria y gestoría, cuestiones estas que no fueron objeto de este procedimiento, pues en la demanda que dio inicio al mismo unicamente se solicitó la declaración de nulidad de la clausula de comision de apertura y se reclamó, como efecto inherente a dicha declaración, la restitución de la cantidad que en concepto de comision de apertura abonó la parte actora a la entidad demandada, y sobre estos extremos exclusivamente se pronunció la sentencia de instancia.

En cuanto al motivo 5º, en el que se impugna el pronunciamiento de condena al pago de intereses legales devengados desde la fecha del pago por el prestatario del importe a cuya restitución se condena a la parte demandada, debemos indicar que la recurrente efectúa en dicho motivo de recurso consideraciones que son también ajenas al objeto del presente pleito, el cual como hemos dicho no versa sobre nulidad de clausula de gastos ni sobre devolución de cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos de Registro, Notaria o gestoría. En el presente caso la restitución de cantidad a la cual se condena a la entidad demandada es una consecuencia de la declaración de la nulidad de la clausula de comision de apertura, que conlleva la obligación de la entidad demandada de restituir a la actora la suma que ésta le abonó en concepto de comision de apertura así como de los intereses generados por dicha suma desde el momento en que fue abonada por el prestatario, resultando por tanto de plena aplicación al caso el articulo 1303 CC.

Y en cuanto al motivo de apelación 6º, en el que se impugna la condena en costas por estimar el recurrente que se ha producido una estimacion parcial de la demanda y por concurrir serias dudas de derecho, en primer lugar debemos recordar que la estimacion de la demanda fue integra, pues en ella se solicitó la declaración de nulidad de la clausula relativa a la comision de apertura, con los efectos inherentes a dicha nulidad, coincidiendo lo acordado en la sentencia con lo solicitado en la demanda, por lo que, en aplicación del principio de vencimiento objetivo que en materia de costas contempla el articulo 394 LEC procedía la condena en costas a la demandada y, en cuanto a las dudas de derecho, la recurrente las funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre el reparto de gastos del prestamo entre prestamista y prestatario, cuestion que resulta ser ajena al objeto del presente asunto. A mayor abundamiento hay que recordar la doctrina sentada al respecto por la STS de 17 de septiembre de 2020, que excluye la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas por la concurrencia de serias dudas de derecho en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada.

Procede por tanto rechazar también estos motivos de apelación, con la consiguiente desestimación integra del recurso interpuesto y confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO-.Dada la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas de la apelación ( articulo 398.1 LEC).

SEXTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A frente a la Sentencia de 9 de julio de 2021 dictada en Juicio Ordinario 530/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, con la consiguiente confirmación de la resolucion recurrida. Se imponen las costas de la apelación a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2918/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.