Sentencia CIVIL Nº 1545/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1397/2018 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1397/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 631/2017
Cuestiones: cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 1545/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, 30 de julio de 2019
Parte apelante: BBVA, S.A.
- Letrado/a: Samuel Tronchoni Ramos.
- Procurador: Sara Albero Iniesta.
Parte apelada: Bruno .
- Letrado/a: Jorge Andreu Blake.
- Procurador: Cristina Imirizaldu Orzanco.
Resolución recurrida: Sentencia.
- Fecha: 15 de enero de 2018
- Parte demandante: Bruno .
- Parte demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Imirizaldu Orzanco en nombre y representación de D. Bruno , contra la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A; y, en consecuencia: (i) Declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo inserta en la cláusula TERCERA BIS apartado I) en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 4 de mayo de 2005, cuyo contenido literal es: 'A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al tres enteros, veinticinco centésimas de entero por ciento nominal anual ni superior al doce enteros por ciento nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros', eliminándose del contrato de préstamo desde inicio.

(iv) Condeno a la entidad financiera BBVA, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo de fecha 4 de mayo de 2005 sin la aplicación de la limitación al tipo de interés y devolver de las cuantías abonadas indebidamente en pago de intereses, más lo pagado indebidamente en las cuotas que se hayan abonado por el demandante hasta el dictado de la presente resolución, aplicando la parte correspondiente a la amortización de capital de conformidad con el nuevo cuadro de amortizaciones y el resto debiendo ingresarlo en la cuenta corriente donde se abonan las cuotas del préstamo, todo ello con condena al pago de los intereses legales generados por las cuantías abonadas indebidamente en el préstamo consecuencia de la cláusula de limitación del tipo de interés. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de julio.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La parte actora, Bruno , ejercitó frente a BBVA, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 4 de mayo de 2005. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La entidad demandada se opuso manteniendo la validez de la cláusula impugnada.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo por no superar el doble control de transparencia con devolución de las cantidades cobradas en exceso, más los intereses desde cada cobro e imposición de costas.

4. Recurre en apelación la parte demandada quien alega falta de congruencia de la sentencia de instancia puesto que no ha tenido en cuenta que la cláusula suelo nunca se aplicó, por lo que resulta totalmente improcedente la condena a devolver lo pagado en aplicación de la misma. Insiste que se pactó un interés fijo de 3,25% durante los primeros 12 meses, es decir, hasta mayo de 2006 y a partir de esa fecha se empezaría a aplicar la cláusula suelo, pero en fecha 20/03/2006, el préstamo hipotecario fue cancelado (doc. 2 y 3 de la contestación a la demanda). Se impugna también la declaración de nulidad por considerar que la cláusula se incorporó correctamente al contrato.

5. La parte demandante ha contestado en legal forma al citado recurso de apelación manteniendo la nulidad de la estipulación, su interés legítimo en obtener este pronunciamiento y en la devolución de lo abonado en exceso negando que el préstamo estuviera cancelado.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación suelo impugnada.

6. Vamos a empezar el análisis por la nulidad de la cláusula suelo impugnada, para posteriormente entrar en las consecuencias derivadas de la misma.

7. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

8. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

10. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

11. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

12. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, compartimos la valoración de la prueba realizada por el juez a quo y con las conclusiones a las que llega. En efecto, en la escritura de préstamo hipotecario (doc. 2 de la demanda) consta, como cláusula Tercera bis, I), la denominada cláusula suelo donde las partes pactan que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior a 3,25% nominal anual. La cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental.

13. La cláusula suelo, por otro lado, aparece junto al resto de los elementos que determinan el interés aplicable, como son el tipo básico de referencia (el Euríbor) y el diferencial. Ahora bien, entre esos elementos y la cláusula suelo se intercalan distintos apartados sin ninguna relevancia práctica (en total diez páginas), que versan sobre el índice sustitutorio, bonificaciones u otros ajuntes. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

14. Fuera de todo ello, no consta que la entidad de crédito suministrara ningún tipo de información al prestatario sobre la existencia y la transcendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura, no habiéndose practicado prueba testifical sobre la información dada sobre esta cláusula.

15. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. No se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones del préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo.

16. En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública de préstamo hipotecario impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

17. Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis i) relativa a la cláusula limitativa de los tipos de interés o cláusula suelo, con su eliminación del contrato.



CUARTO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

18. En el caso que nos ocupa la parte actora solicitó en la demanda la devolución de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se interesaba. La parte demandada alegó que el préstamo se canceló antes de que entrara en juego la cláusula suelo por lo que no procede acordar la devolución de cantidad alguna.

Valoración del tribunal 19. En materia de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y, especialmente, en cuanto a la cláusula suelo se refiere debemos tener en cuenta la evolución jurisprudencial de la cuestión a nivel nacional y europeo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

20. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:16 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

21. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

22. Partiendo de lo expuesto, debemos considerar que habiendo solicitado la parte demandante, correctamente en su demanda, la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula impugnada, y habiéndose declarado la nulidad de la misma, debió accederse a la restitución en los términos interesados. Por ello, la sentencia no incurre en el defecto de incongruencia denunciado en el recurso.

23. Cuestión distinta será si procede la devolución efectiva de cantidad alguna. La demandada considera que no puesto que el préstamo está cancelado, así resulta de los doc. 2 y 3 de la contestación, mientras que la actora aporta documentación en la audiencia previa acreditativa de que está en vigor (folio 69 a 76). De la valoración de la prueba resulta que el préstamo sigue en vigor, así consta de la documentación aportada por la parte actora consistente en histórico de movimientos elaborado por BBVA, quien en su contestación a la demanda aporta unos documentos internos, que si bien puede deducirse que reflejan una cancelación pero se desconoce si es afectos internos o realmente se ha liquidado y abonado la totalidad del préstamo, extremo éste último que no se acredita en las presentes actuaciones.

Por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO. Sobre las costas.

24. La desestimación del recurso de apelación de la demandada conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers de fecha 15 de enero de 2018 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.