Sentencia Civil Nº 155/2003, Audiencia Provincial de Salamanca, Rec 174/2003 de 08 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 155/03

Ilmo. Sr. Presidente

DON FERNANDO NIETO NAFRIA En la Ciudad de Sala- Ilmos. Sres. Magistrados manca, a ocho de Abril

DON JAIME MARINO BORREGO del dos mil tres. DON JESUS PEREZ SERNA

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 413/01 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 174/03; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes SERAGUA, S.A. y FCC, S.A., representadas por la Procuradora Dª Ana Mª Garrido Martín y defendidas por el Letrado D. Juan Carlos Paradela Jiménez y como demandado-apelado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por la Procuradora Dª Elena Jiménez Ridruejo Ayuso y defendido por la Letrada Dª Felisa de Nó Vázquez; y sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 31 de Diciembre de 2.002 se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora Seragua S.A. y FCC, S.A. contra Insalud, debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos en ella interesados.- Las costas deberán ser abonadas por la parte actora". 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la Sentencia apelada y estimando íntegramente la demanda; dado traslado a la parte demandada de la interposición del recurso, por ésta se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte sentencia en la se confirme íntegramente la de instancia, desestimando la demanda. 3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 3 de Abril de 2.003, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia. 4º.- Observadas las formalidades legales. Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME MARINO BORREGO.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de la parte actora, integrada por la Unión Temporal de las Empresas Seragua S.A. y F.C.C. S.A.; recurre en apelación la sentencia de instancia, con amparo en los motivos siguientes: a) Error en la valoración de la prueba por lo que concierne a la intervención en este procedimiento del Ayuntamiento de Salamanca; pues en realidad no es, como se afirma parte interesada en el mismo; b) Falta de valoración por la sentencia del arbitraje que sobre la cuestión litigiosa realiza el referido Ayuntamiento; c) Error en la valoración de la prueba asimismo en lo que concierne al hecho de que el nuevo contador, siguiera marcando consumos elevados de agua similares a los del antiguo; d) Con igual signo de error se denuncia el padecido acerca del precinto del contador antiguo retirado en su momento y normativa de tolerancia sobre las deficiencias de metraje que se establecen; e) Insuficiente valoración sobre el mal estado de las tuberías de suministro de agua en el Hospital Virgen de La Vega titularidad del demandado INSALUD en que se producen los hechos determinantes de la demanda; f) Finalmente sobre las costas del procedimiento se invoca con carácter subsidiario la improcedencia de que se le impongan a esta parte, al existir razones justificadas para ejercitar la acción sobre una problemática sumamente controvertida por la jurisprudencia. Solicitando en conclusión se revoque la meritada sentencia estimando íntegramente la demanda iniciadora del procedimiento. SEGUNDO: El primero de los motivos enunciados; decae inevitablemente; pues si bien es cierto que el Ayuntamiento de Salamanca no es el concesionario que gestiona el suministro de agua a la Ciudad, su titularidad sobre ese servicio público es innegable y permanente --según la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas-- (R.D.L. de 16-2-2.000); manteniendo en tal condición los poderes de policía oportunos para garantizar la eficaz prestación de ese y cualquier otro servicio de semejante naturaleza del cual a pesar de estar gestionado por un tercero, como concesionario, no puede predicarse le es ajeno, en la medida en que le conciernen aquellas facultades directamente vinculadas con el interés en dicho servicio. TERCERO: Por similar discurso y argumento debe ser desestimado el segundo motivo, una vez que conceptual y jurídicamente el arbitraje, como procedimiento para resolver una controversia, de principio debe deferirse en su realización a una entidad o persona imparcial respecto de las partes y contenidos que se someten a esa fórmula, al tiempo que debe concertarse por los interesados de común acuerdo con esa significación expresa y cumplirse con arreglo al sistema ordenado para que obtenga el carácter de vinculante; más allá por tanto de lo que pueda ser un simple dictamen orientativo o informe que no reúna todas y cada una de esas características genéricas y concretas, entre las que cabe incidir en la necesidad imperativa de que exista una voluntad expresa de someterse al criterio de quien lo realiza. En el caso de autos, es evidente que los aquí litigantes estuvieron de acuerdo en pedir un informe al Ayuntamiento sobre la cuestión litigiosa, integrada en las discrepancias sobre el funcionamiento de un contador de agua y facturación que la actora verifica según el volumen de fluido que venía marcando el mismo. Pero ese informe además de estar emitido por el encargado del servicio de aguas del propio Ayuntamiento, de cuyo interés y vínculo con la cuestión razonablemente no puede dudarse en forma alguna, según se ha dicho; no aparece --antes o después-- aceptado como autentico arbitraje por el INSALUD, discrepando en definitiva de sus conclusiones como medio de solventar el litigio; a lo que cabría añadir que el acuerdo de recabar un arbitraje por las Administraciones Públicas exige unos condicionante de autorización a niveles superiores, como sería en este caso el Ministerio de Sanidad a que pertenece el organismo --INSALUD-- que gerencia el sistema hospitalario, sus necesidades, ingresos y gastos, como son los aquí controvertidos. CUARTO: No pueden estimarse tampoco los dos motivos siguientes. Habida cuenta de que el contador averiado y sustituido --TAVIRA, N.C.736313-- fue retirado teniendo en ese momento los precintos debidos que garantizan en principio su correcto funcionamiento y evitan cualquier maquinación fraudulenta, el 10 de Febrero de 2.000; y remitido no por la actora sino por otra entidad como es Aguas de Torrelavega (?), al Servicio de Inspección y Seguridad de la Dirección General de Industria de Cantabria, donde se recibe sin aquellos precintos oficiales según consta al folio 7 de los autos, el cual emite el informe de metrología y calibración correspondiente al mismo el 14 de Agosto de 2.000, indicando que ofrece un error por demasía del 8,8%; ello significa que sin desautorizar este resultado técnico, como dato objetivo; no puede descartarse que hubiera sido manipulado en cualquier sentido, haciéndolo inválido para justificar o acreditar que en funcionamiento, la exacerbación del consumo --que se detectó por el Hospital, pidiendo su revisión--, era en realidad la que dice el informe al momento de examinarlo, y no otra superior, como que en su caso no fuera distorsionado ese funcionamiento por descuido o manejo impropio en el largo trayecto, en el tiempo y distancia a que se remitió, desde que fue retirado, hasta que su examen e informe se realiza; más posible y creíble esta consideración, si como resulta con el nuevo contador los consumos en alguna forma se normalizan con referencia a etapas anteriores, y las diferencias o excesos entre uno y otro no pueden atribuirse a una fuga en las tuberías, dada la cantidad desorbitada en el consumo que refleja el averiado; pues si dichas fugas o pérdidas existieran, hubieran sido detectadas de inmediato, como incluso si obedecieran al hecho de tener abiertos de forma permanente multitud de grifos o desagües, algo que no se ha acreditado. Por todo ello debe concluirse, con la recurrida que la fiabilidad del contador en cuestión es más que dudosa, sino imposible de determinar, supuesto equivalente por lo que se refiere a los periodos de consumo reclamados, a la inexistencia de contador; para cuya liquidación deberá acudirse a los consumos históricos que contempla el artículo 24.2 del Reglamento del Servicio de Aguas vigente en el término municipal de Salamanca, como se expresa por la Juzgadora de instancia. QUINTO: El último de los motivos --referido a las costas de primera instancia--, merece sin embargo mejor consideración y estima, en razón de que la demanda se plantea con base a una acción legítima, presidida por la buena fe que le otorga el informe del Ayuntamiento de Salamanca a que se ha venido haciendo mención; y si bien finalmente ha sido desestimada, evidentemente el fondo del litigio ofrece dudas suficiente de hecho, como se infiere de todo el contexto del procedimiento, que excepcionalmente permiten la no imposición expresa de las costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 394.1 "in fine" de la L.E.C.- SEXTO: Procede por consiguiente estimar parcialmente el recurso analizado; revocando del propio modo la sentencia a que se refiere, en los términos que se dirá en el fallo de esta; sin hacer condena expresa en las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de la UNION TEMPORAL DE LAS EMPRESAS SERAGUA S.A. Y F.C.C. S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 31 de Diciembre del 2.002 en el procedimiento de que este Rollo trae causa; debemos revocarla y la revocamos de igual forma --manteniéndola en cuanto aquí no se contradiga--, al exclusivo fin de no imponer a la actora y meritada recurrente las costas de primera instancia, como tampoco a ninguno de los litigantes las de este trámite de apelación. Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.