Sentencia Civil Nº 155/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 57/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 57/04, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 155/04

ILMOS. SRS.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JAIME JIMÉNEZ LLAMAS.

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación matrimonial contenciosa número 134/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia) de los de Murcia entre las partes, como actor y aquí apelante Alfonso, representado por la Procuradora doña Purificación Velasco Vivancos y defendido por el Letrado D. José Ramón Sáez Nicolás, y como demandada y también apelante doña Begoña, representada por el Procurador D. Fernando García Morcillo y dirigida por la Letrada doña Ana Barceló Soriano. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 27 de octubre de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Alfonso contra doña Begoña, debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia, fijando como medidas las siguientes:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del mobiliario a la esposa, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal. Serán de su cuenta todos los gastos e impuestos del inmueble.

El uso de la vivienda vacacional sita en Los Alcázares, será por mitad, atribuyendo una anualidad a cada cónyuge, comenzando el primero de noviembre de 2.003 hasta el primero de noviembre de 2.004 por el Sr. Alfonso, alternado con la demandada los años sucesivos, hasta la liquidación definitiva de la sociedad ganancial o de dicho inmueble. El usufructuario (sic) abonará todos los gastos e impuestos de la vivienda generados durante el periodo de uso.

3º. Se establece en concepto de alimentos para los dos hijos comunes la cantidad de 500 € (250 € por hijo), la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días 1 y 5 de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de noviembre de 2.004); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde el mes de febrero inclusive del año en curso."

4º Cada cónyuge mantendrá el uso de los vehículos que durante la separación ha tenido a su disposición, siendo de su cuenta los gastos e impuestos de los mismos, y deberán abonar por mitad los correspondientes a los que usan los hijos comunes."

SEGUNDO.- Contra los pronunciamientos relativos a medidas complementarias de la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de doña Begoña interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, sumándose a la impugnación, por lo que se dio nuevo traslado a la demandada, rechazándolo. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 57/04, donde se personaron ambas partes procesales con la misma representación. Por providencia de 26 de abril de 2.004 pasaron los autos al Ponente para su examen, quien en el día de hoy ha sometido el recurso a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución que declara la separación de los litigantes y, en particular, sobre las medidas definitivas que ha de regular las nuevas relaciones económico-patrimoniales surgidas tras el nuevo estado civil, ambos interponen recurso de apelación. La representación de doña Begoña discrepa de tres cuestiones, la pensión compensatoria, que le ha sido denegada por defectos de forma; la pensión de alimentos para los hijos, en el particular relativo a dónde ha de efectuarse el pago; y el uso de la vivienda vacacional, proponiendo que los periodos alternativos de uso sean semestrales y no anuales. El esposo limita su impugnación a esta última medida, interesando se le asigne el uso de dicha vivienda indefinidamente.

SEGUNDO.- Recurso de doña Begoña. La resolución impugnada rechaza la petición formulada por aquélla de que se le otorgue pensión compensatoria con fundamento en que no basta con solicitarla en la contestación a la demanda sino que debió articularla a través de la oportuna reconvención, pues el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la reconvención implícita, ello unido a que se trata de una cuestión sometida al principio dispositivo y, por tanto, no puede ser acordada de oficio (artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La Sala comparte plenamente las razones vertidas en el recurso. En el caso enjuiciado consta que la parte actora, en su demanda, planteó expresamente el tema de la pensión compensatoria, razonando ampliamente y solicitando se declarase su improcedencia. Es cierto, como se expone en la sentencia de instancia, que el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere la reconvención cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, pero la misma norma condiciona tal exigencia a que dichas medidas no hubiesen sido solicitadas en la demanda. La ratio de la norma es lógica, la introducción ex novo de una nueva medida en la contestación a la demanda causa indefensión al actor, que vería seriamente limitadas sus posibilidades de defensa sobre el particular al haber precluido la fase de alegaciones, lo que se solventa a través de la reconvención, pero cuando la medida ya ha sido suscitada y analizada por el propio actor, sirviéndose de los instrumentos probatorios que ha convenido a su estrategia, es evidente que no se han mermado sus oportunidades de efectiva defensa. En este mismo sentido se ha manifestado esta Sala en las sentencias citadas en el recurso, de 19 de noviembre de 2.002 y 20 de mayo de 2.003.

TERCERO.- La anterior declaración obliga a la Sala a abordar el estudio de la viabilidad de la pensión por desequilibrio de 700 € que solicita la esposa. Alega ésta que el esposo cuenta con ingresos mensuales superiores a los 3.000 €, procedentes de su trabajo de Policía Local (1.700 € brutos), de monitor de Pelota (que promedia en unos 1.100), y por la comercialización de material deportivo (1.200 €), mientras que la recurrente, aunque funcionaria, lo es con la categoría de limpiadora, obteniendo unos ingresos mensuales de unos 1.000 € brutos, empleo al que accedió cuando los hijos ya tenían 10 y 8 años de edad, de modo que de los 24 años que ha durado el matrimonio, los diez primeros los dedicó exclusivamente a la familia, aparte que su estado de salud dificulta su promoción laboral.

La Sala coincide con la recurrente en que efectivamente la ruptura matrimonial conlleva cierto desequilibrio para la esposa, atendiendo, de un lado, a la notable diferencia de ingresos, y de otro, a las expectativas laborales y profesionales que el matrimonio le ha restado durante los primeros 10 años en los que se dedicó por entero a la familia. La discusión se centra fundamentalmente en los ingresos opacos del esposo, provenientes de sus actividades deportivas. Aunque éste niega su realidad, las pruebas aportadas por la demandada son aplastantes, no sólo por el informe de detectives, sino también por la copiosa documental que revelan que la intensa dedicación a dichos menesteres, no siendo verosímil que sólo perciba por ello indemnizaciones y suplidos. En estos casos, en que los ingresos de uno de los cónyuges se desenvuelven en el ámbito de la economía sumergida, este Tribunal ha venido sentando, con apoyo en el principio de disponibilidad de la prueba (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que incumbe acreditar la exacta cuantía de esas percepciones a quien las recibe, debiendo, de no hacerlo, soportar las consecuencias de ello, que no son otras que dar por ciertos los ingresos que se le imputan de contrario. En este sentido, el actor nada ha aclarado, reconociendo que mezcla su contabilidad personal con la del club Apemar, del que es vicepresidente, aportando simples relaciones contables, que nada tienen que ver con la oficial, y justificantes que ha podido seleccionar a conveniencia.

En este contexto económico, considerando también, de un lado, que la esposa disfruta del domicilio familiar (que es privativo), que la principal pérdida de expectativas laborales se produjo sólo durante los primeros 10 años de vida matrimonial, que obtiene unos ingresos mensuales netos de unos 900 €, y que su estado de salud está afectado, aunque no le impide trabajar; y de otro, que el esposo ha de afrontar el pago de 500 € mensuales de alimentos para los hijos y que debe dársele la oportunidad de acceder a una vivienda, no pudiendo ser obligado a convivir permanentemente con su madre. Por todo ello, es por lo que la Sala estima oportuno conceder una pensión compensatoria a la esposa de 210 € mensuales durante cinco años, que se abonará y actualizará en idéntica forma que la pensión alimenticia establecida.

CUARTO.- A propósito de esta última, cuya cuantía aceptan ambas partes, solicita la recurrente que se declare expresamente que el deudor habrá de satisfacer su importe ingresándolo en la cuenta corriente que ella designe, tal y como solicitó en la contestación a la demanda, y ello porque el esposo viene pagando directamente a los hijos dicha suma.

La pretensión debe igualmente prosperar. Esta Audiencia viene aplicando una doctrina ampliamente consolidada según la cual los alimentos concedidos en el procedimiento matrimonial al amparo del segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil constituyen un crédito del que es titular el cónyuge con el que conviven los hijos beneficiarios, de modo que aquél es el único legitimado para exigir su imposición y reclamar luego su pago, de suerte que las entregas que por tal concepto haga el deudor directamente a los hijos, aunque sean mayores de edad, no producen, en principio, efectos extintivos, considerándose como actos de mera liberalidad.

Por tanto, procede puntualizar la sentencia de instancia en el sentido postulado de que sólo serán válidos los ingresos que se hagan a la esposa, en este caso y porque así ella lo solicita, en la cuenta bancaria que ésta designe.

QUINTO.- Finalmente, la misma parte interesa de esta alzada que el régimen de uso de la segunda vivienda lo sea por periodos semestrales y no anuales. Sobre esta misma medida plantea el esposo su recurso, solicitando que se le atribuya su uso permanente, ya que carece de otra vivienda y se le está obligando a convivir indefinidamente con su madre, lo que nos lleva a decidir simultáneamente ambos motivos de impugnación.

Sobre el uso de la segunda vivienda o vivienda vacacional durante o tras la crisis matrimonial, ninguna norma establece reglas o criterios de asignación, a diferencia de la primera vivienda (artículo 96 del Código Civil), por lo que ha de estarse al régimen propio del bien de que se trate. En este caso, todos coinciden en que el inmueble es ganancial y, por tanto, habrá de someterse a las normas que regulan esa clase de sociedad. Al respecto, los artículos 90 y 91 del Código Civil prevén que en el proceso matrimonial puedan adoptarse medidas y cautelas relativas a la disolución del régimen económico matrimonial, por lo que el Juez de Familia podría fijar reglas de uso y administración de los bienes gananciales que, necesariamente, han de ser transitorias, hasta tanto se lleve a efecto la oportuna liquidación. Además, ha de tenerse en cuenta que en ese periodo interino (desde la disolución hasta la liquidación) la sociedad ganancial se transforma, según conteste jurisprudencia, en una comunidad ordinaria de bienes en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, por lo que cualquier medida que se establezca ha de estar presidida por las normas que regulan la copropiedad (artículos 392 y siguientes del Código Civil).

De acuerdo con los anteriores parámetros, ha de rechazarse la pretensión del esposo y acogerse la de la esposa. La del primero por dos razones, primero porque pretende hacer un uso exclusivo de un bien común, en perjuicio de la otra parte, cuando además, no se han aportado elementos de convicción sólidos que permitan inferir que efectivamente va a morar en los Alcázares, cuando su trabajo habitual y sus actividades extraordinarias se desarrollan en Murcia. Y segundo, porque el derecho a procurarse una vivienda ya lo invocó en la determinación de sus obligaciones pecuniarias, el Magistrado a quo lo ha tenido implícitamente en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, y este Tribunal, expresamente, respecto a la pensión compensatoria, por lo que si se accediera a su pretensión se estaría computando dos veces el mismo concepto.

Frente a ello, estimamos que la fórmula de uso anual fijada en la instancia es perjudicial para ambos titulares porque al que no dispone de ella se le obliga, si desea disfrutar de playa, a costearsela, mientras que el otro parte de ese tiempo no la aprovechará porque sus vacaciones laborales no abarcan todo el periodo veraniego, cerrándola o alquilándola, inconvenientes que se invierten el año siguiente. Parece más lógica la fórmula semestral, que garantiza a cada uno de los condueños su uso al menos uno de los dos meses principales de las vacaciones de verano, proporcionando un uso estable, bastando que adapten sus vacacionales laborales a las fechas en que cada año se le asigne el apartamento. La determinación de los periodos puede quedar al convenio de los cónyuges (que comunicarán oportunamente al Juzgado) y, caso que no se obtenga, entraría el fijado en la resolución judicial, que consistiría en dos periodos, uno de febrero a julio y otro de agosto a enero, el primero corresponde a la esposa los años pares y al esposo los impares. Por otro lado, en evitación de conflictos, demoras e impagos, dado que el esposo cuenta con mayores posibilidades económicas, será quien se encargue de abonar todos los gastos, sin excepción, del inmueble, que podrá recuperar cuando se liquide la sociedad conyugal en cuanto dichos adelantos constituyen un crédito contra la misma.

La Sala es consciente de que la solución dada abona enfrentamientos y pugnas entre las partes, pero se hace desde la perspectiva de que es una situación transitoria, en espera de que cualquiera de ellas inste con prontitud la liquidación de la sociedad ganancial, y de que, siendo necesaria, es opción menos mala de todas las posibles.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 2, en relación con el 394.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso de doña Begoña no es procedente formular condena en sus costas, y al desestimarse íntegramente el de D. Alfonso procede imponerle a él las costas del suyo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando García Morcillo, en nombre y representación de doña Begoña, y desestimando el formulado por la Procuradora doña Purificación Velasco Vivancos, en nombre y representación de D. Alfonso, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación matrimonial contenciosa número 134/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres (Familia) de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes particulares:

a) Se concede a la esposa una pensión compensatoria de DOSCIENTOS DIEZ EUROS por plazo máximo de cinco años, que se abonará y actualizará en idéntica forma a la pensión alimenticia.

b) Se matiza que el pago de la pensión alimenticia impuesta al Sr. Alfonso habrá de abonarse en la cuenta que la esposa designe.

c) El uso de la vivienda de los Alcázares, en tanto se procede a la liquidación de la sociedad ganancial, queda al convenio de sus titulares (que comunicarán oportunamente al Juzgado) y, en su defecto, se divide en dos periodos, uno de febrero a julio y otro de agosto a enero, el primero corresponde a la esposa los años pares y al esposo los impares, encomendando a este último el pago de todos los gastos que ello genere, que podrá recuperar al tiempo de efectuar la citada liquidación.

Con expresa imposición al Sr. Alfonso de las costas generadas por su recurso, y sin pronunciamiento en cuanto al de la Sr. Begoña.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.