Sentencia Civil Nº 155/20...zo de 2004

Última revisión
23/03/2004

Sentencia Civil Nº 155/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 98/2003 de 23 de Marzo de 2004

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Marzo de 2004

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES

Nº de sentencia: 155/2004

Núm. Cendoj: 48020370052004100037

Núm. Ecli: ES:APBI:2004:585

Resumen:
Considera la Sala que no acreditada que la presencia de la muela en la lata sea debida a la manipulación inadecuada de la demandada en el fabricación del producto y su envasado, y no bastando que aparezca en su interior, cuando al parecer en la casa residía también un menor, que no consta no estuviera cuando acaecieron los hechos, es claro que no se ha acreditado los requisitos que el art. 5 LPD exige para hacer nacer la responsabilidad del fabricante del producto.

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-02/016653

A.p.ordinario L2 98/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 479/02

Recurrente: Marcelina

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Recurrido: NORBEGA S.A.

Procurador/a: GONZALO AROSTEGUI GOMEZ

SENTENCIA Nº 155/04

ILMAS. SRAS.

Dña. ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGÁN

En BILBAO, a vientitrés de Marzo de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 479/02 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por la Letrada Sra. Martín García y como demandada NOBERGA S.A., representada por el Procurador Sr. Arostegui Gómez y dirigida por el Letrado Sr. García Moreno; siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgado de primera instancia se dictó con fecha 22 de Noviembre de 2.002 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: " Desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Dª. Rosa Alday Mendizabal, en nombre y representación de Dª. Marcelina , y absolver a Norbega S.A. y a D. Jose Pedro , con imposición de las costas al actor".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcelina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia previa su tramitación.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 23 de Marzo de 2.004 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD de la audiencia previa es la de 33 minutos y 8 segundos, y la del acto de juicio es la de 119 minutos y 5 segundos, incluida la prueba de reconocimiento judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda y se condene a la demandada al abono de la cantidad de 4.207,08 euros, intereses y costas, como valoración del daño moral que se le ha ocasionado al encontrar en el interior de la lata de Coca Cola, fabricada por aquélla, una muela de un menor, tal y como se deduce de una adecuada valoración de la prueba practicada, sin que pueda darse relevancia alguna al hecho de que la persona en cuya compañía se encontraba cuando acaecieron los hechos, el día 13 de Diciembre de 1999, conviviera con su hijo de 11 años, entonces, a lo que se une que el perito no descarta la posibilidad de la presencia de la muela en el interior de la lata, durante el proceso de su fabricación.

Alternativamente, de mantenerse la desestimación de la demanda no procedería la condena en costas realizada en la instancia, al presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho ( art. 394 nº 1 LECn).

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia, exige tener en cuenta que la parte actora sustenta su pretensión resarcitoria, de modo genérico, en diversos cuerpos legales, a saber:

.- la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y ss del Cº Civil, exige, conforme a reiterada Jurisprudencia, para su prosperabilidad y por ende para el pago de la indemnización pretendida no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto "que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo", siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dió la conducta, para valorar la actuación del agente (T.S. 1º S. 13 de Abril de 1998, 7 de Abril, 22 de Julio, 2 de Septiembre y 2 de Octubre de 1.997, entre otras).

Igualmente no ha de olvidarse que aquél que pretende su resarcimiento debe acreditar la relación causa-efecto, entre la acción negligente que se imputa al agente y el daño causado, sin que la misma se presuma ni pueda basarse en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino en una indiscutible certeza probatoria -( STS de 20 de octubre de 1950, 30 de enero de 1951, 25 de marzo y 30 de junio de 1954, 10 de octubre de 1958, 14 de febrero de 1959, 5 de abril de 1960, 4 de junio de 1962, 2 de julio y 20 de diciembre de 1966, 16 de junio de 1971, 28 de junio de 1979, 25 de abril y 17 de diciembre de 1988)-. Así, en cualquier caso, es preciso probar, conforme al art. 217 LECn que la conducta de la persona contra la que se dirige la acción fue el motivo determinante y la causa del resultado cuya reparación se pretende, siendo entonces cuando se presume, mientras no se demuestre lo contrario, que el causante se condujo negligentemente.

.- la acción fundada en la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios de

A tal efecto como ya ha declarado esta Sala en otras resoluciones anteriores, y como de modo acertado se razona por la sentencia de fecha 10 de abril de 2000 de la A.P. de Córdoba, Sec.2ª, es obvio que quienes han sido comensales de un banquete en un restaurante abierto al público, ostentan la cualidad de consumidores al efecto de protección de esta Ley, que encuentra en sus art. 25, 26 y 28 la base para su pretensión, respecto de los cuales " se ha dado lugar a una polémica doctrinal sobre el carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad regulada en algunos de los preceptos, si bien la mayor parte de los autores entienden que los aludidos preceptos regulan dos regímenes de responsabilidad: uno general, de carácter subjetivo o por culpa, sin perjuicio de la posible inversión de la prueba a favor del perjudicado ( arts. 26 y 27); y otro particular, de carácter objetivo ( art. 28).

Así el art. 25 comienza estableciendo que el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder. En lo que se ha considerado ámbito subjetivo de la ley, el art. 26 establece que las acciones u omisiones de quienes producen importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios determinantes de daños y perjuicios a los mismos dará lugar a la responsabilidad de aquellos a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencia y requisitos reglamentarios establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. El art. 27 regula las especiales garantías que se otorgan a favor del consumidor, estableciendo que con carácter general y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario seguirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad:

a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad de los usuarios, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulen.

b) En caso de productos a granel responde el tenedor de los mismos, sin perjuicio de que se pueda identificar y probar la responsabilidad del anterior tenedor o proveedor.

c) En el supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro, responde la firma o razón social que figure en su etiqueta, presentación o publicidad. Podrá eximirse de responsabilidad probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros que serán los responsables. Es decir que este apartado c) del art. 27 solo tiene por finalidad despejar cualquier duda que pudiera existir sobre quien sea el productor delimitando el productor "aparente", siendo una confirmación de una interpretación amplia del concepto de productor o fabricante establecido para un caso concreto (productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro) pero no excluye la posible responsabilidad del resto de los productores reales del producto causante del daño, ni por supuesto, de las demás personas enumeradas en el inicio a) del mismo precepto, y si en la producción del daño concurren varias personas responderán solidariamente los perjudicados y el que pagare al perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables según su participación en la causación de los daños le establece, dice la s TS 20.10.90, una responsabilidad solidaria de carácter legal a favor del consumidor, enumerándose los deudores obligados "todas las personas que hubieran concurrido al daño" ( s TS 19.12.94 solidaridad entre fabricante y vendedor.

Dado que los sujetos responsables pueden eximirse de su responsabilidad si prueban que actuaron con toda diligencia exigible, el planteamiento coincidirá con el art. 1902 Cº Civil.

El art. 28, por su parte, particulariza con acentuado rigor, sometiéndolos a un régimen de responsabilidad objetiva, los daños originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o estas así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta negar en debidas condiciones al usuario.

Estos niveles que se presuponen de forma específica y numerativa en su párrafo 2º productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor, juguetes y productos dirigidos a niños ".

.- la acción fundada en la Ley 22/1994 de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos ( LPD),

La Ley 22/1994 de 6 de julio de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, que como señala en su exposición de motivos, tiene por objeto la adaptación del derecho español a la directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad civil por lo daños ocasionados por los productos defectuosos, establece en su disposición final primera que los arts. 25 a 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios no serán de aplicación a la responsabilidad civil de daños causados por los productos defectuosos.

La determinación de que se entiende por producto nos la el art. 2, esto es todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los producto de caza y pesca que no hayan sufrido transformación inicial, mientras que el art. 3 regula lo que que se considera producto defectuoso, que no es otro que aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente su presentación, el uso razonable previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. Considerando que es un producto defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma especie.

Igualmente ha de considerarse, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de Febrero de 2003 que " El concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374 CEE, de 25 de julio de 1985 , que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos "biability", resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial.

La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer y, si esto no sucede, impone considerar al producto defectuoso, invirtiéndose la carga de la prueba por corresponder al fabricante acreditar la idoneidad del mismo o concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidades, siendo principio general que declara el artículo primero de la Ley"

Partiendo de estas premisas paraobtener la declaración de responsabilidad del fabricante, concepto que es definido en el art. 4, y de conformidad con el art. 5 el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños, debe probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos, de manera que si así lo lograre nacerá la responsabilidad de aquél de la que sólo se exonera, acreditando alguna de las causas establecidas en el art. 6.

De lo hasta ahora razonado, cabe inferir que el referido art. 5 de la misma manera que el art. 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, acoge el sistema tradicional de responsabilidad, en el sentido de que el fabricante o importador del producto defectuoso responde cuando existe algún grado de culpa en el daño producido, siendo de cargo de la actora demostrar la concurrencia de los tres requisitos señalados, es decir, el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos, de manera que acreditado la concurrencia de los mismos, se presume la existencia del cuarto, esto es, que el defecto del producto sea imputable al fabricante, siendo esta presunción "iuris tantum" por lo que admite prueba en contrario, ya que el art. 6 exonera al fabricante si este acredita la concurrencia de alguna de las causas previstas en el mencionado artículo. Por lo tanto, recogiendo la citada ley el régimen de culpa tradicional, no se produce la inversión de la carga de la prueba recogida en la jurisprudencia para el ejercicio de las actividades de riesgo, siendo necesario que los tres elementos necesarios para la concurrencia de la responsabilidad se acrediten por la parte actora, a quien incumbe la prueba de los mismos

TERCERO.- Desde de la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y vista la fecha de fabricación del producto, y que conforme se infiere de su fecha de caducidad, 26 de noviembre de 2000, a tenor de lo expresado en el acto de reconocimiento judicial se había fabricado un año antes, ello determina que cuando acaecieron los hechos, el día 13 de Diciembre de 1999, estaba en vigor la Ley 22/1994 de 6 de julio de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, ( en vigor desde el día 7 de Julio de 1994, por lo que de conformidad con su disposición final primera no resulta de aplicación al presente caso la Ley 26/1984 de 19 de julio, Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y sí aquélla máxime si tenemos en cuenta que lo que la actora, hoy apelante, predica, como base de su pretensión resarcitoria, es que la lata de Coca Cola que ella había comprado ese día, es un producto defectuoso, pues como tal ha de considerarse el hecho de que en su interior se encuentre un objeto extraño frente a la seguridad que para el consumidor pretende transmitir el hecho de que el producto, esto es el refresco, en su estado puro y sin cuerpos extraños, sea lo que se encuentre en el interior de la lata garantizando ello a través de un proceso de fabricación seguro y un envase hermético en el que es difícil su manipulación, a no ser que sea grosera, y por ello perceptible, pues cualquier poro en el mismo determinaría la pérdida de líquido.

Si esto es así, de conformidad al citado art. 5, y dado que no se niega que la demandada sea la fabricante ( art. 4) de la lata de autos, le corresponde a la actora acreditar el defecto, esto es que en su interior, pues su exterior tanto ella como su testigo reconocen que no observaron nada anormal como una manipulación de terceros, se encontraba la muela que como no se ha cuestionado es de leche, propia de un menor.

Pues bien, si bien tanto la actora como el Sr. Juan María , en cuya casa se encontraba de visita, al residir en Valencia y no en Basauri como erróneamente y sin mayor transcendencia se dice en la sentencia de instancia, y con quien le unía una relación de amistad especial, con periodos más o menos largos de permanencia juntos, que a la fecha del acto de juicio había concluido, insisten en que algo cayó de la lata a la copa en la que ella estaba bebiendo la coca-cola, comprobando más tarde que se trataba de una muela de un menor ( de leche), mas lo que no ha logrado acreditar la Sra. Marcelina hay dato con la certeza exigible, es que dicho objeto estuviera desde la fábrica, pues resulta que:

a.- en la vivienda de autos habitaba, pues así lo reconoce el testigo, Sr. Juan María , su hijo, quien entonces contaba con 11 años, y si bien es lícito admitir que sobre ello no se hace hincapié especial en el acto de juicio, resulta que la actora al declarar omite tal dato, pues dice que en la casa en la que estaba pasando esos días no había nadie más que ellos dos exclusivamente, cuando el testigo reconoce la presencia del menor, sin aclarar si lo estaba o no cuando después de comer, y mientras veían la televisión la Sra. Marcelina decide abrir una lata de coca-cola, manteniéndola abierta un rato.

b.- del visionado del reconocimiento judicial, de la documental remitida por la demandada ( f. 120 y ss) y de la pericial del Sr. Rodolfo , quien advera el dictamen que emite ( f. 67 y ss), esta Sala entiende al igual que el Juzgador a quo, cuyo fundamento de derecho segundo se acepta en evitación de inútiles reiteraciones, pues no se aprecia el error que se denuncia, que no es factible que en las visitas de escolares a la empresa Noberga S.A, éstos entren en contacto con la cadena de producción, pues la zona de tránsito está acristalada desde 1999, fecha de fabricación del producto; que por razones obvias la muela no puede pertenecer a los trabajadores al ser personas mayores de edad; que durante la fase de producción y envasado aunque las latas vacías hay un momento en el que están abiertas, se da su lavado con vuelta a una velocidad en la que es difícil que se introduzca un objeto tan pequeño, y que cuando se llenan por la propia naturaleza gaseosa del producto se emplea un sistema en el que el espacio del aparato expendedor a la lata es tan pequeño, que no cabe una muela. Sólo, si durante la producción la cadena se parara, podría darse la introducción, mas ello de nuevo resulta improbable aunque en la visita de la actora a la fábrica se diera, pues como declara el perito si tal parada dura cinco minutos, el producto sin envasar y abierto se desecha por el control de calidad, de manera que deberíamos pensar, en una parada de menor tiempo, con un empleado con una muela dispuesta y por ende en un sabotaje, lo que es poco probable, pues no hay indicios de conflictos laborales o de problemas anteriores que se niegan por la demandada al informar que no consta más reclamación contra su empresa que la de autos, siendo su responsabilidad como fabricante independiente de la de otros del mismo producto que pudieran haber tenido o tener

.

Es más el perito, Don. Rodolfo , con notable experiencia en la empresa, 36 años de los cuales 9 se ha dedicado al tema de las latas de coca-cola, si bien no excluye con la rotundidad que pretende la parte apelante que el hecho se pueda dar, si lo estima como " muy improbable".

En consecuencia, no acreditada que la presencia de la muela en la lata sea debida a la manipulación inadecuada de la demandada en el fabricación del producto y su envasado, y no bastando que aparezca en su interior, cuando al parecer en la casa residía también un menor, que no consta no estuviera cuando acaecieron los hechos, es claro que no se ha acreditado los requisitos que el art. 5 LPD exige para hacer nacer la responsabilidad del fabricante del producto.

CUARTO.- Desestimada la pretensión principal, debemos analizar la formulada con carácter alternativo cual es si es ajustada a Derecho o no la sentencia de instancia en cuanto que impone a la parte actora las costas causadas por la desestimación de sus pretensiones, teniendo en cuenta las serias dudas de hecho y de derecho que presenta el caso como la misma alega.

A tal efecto lo ha de tenerse en cuenta que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E.), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia ( TS 1ª S. 25 de Marzo, 28 de Febrero, 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 3941 de la L.E.C.), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Desde esta perspectiva, valorada la situación concurrente en autos esta Sala estima que la imposición de costas que se realiza en la sentencia es ajustada a Derecho no solo por la aplicación del principio objetivo del vencimiento, sino porque no puede decirse que en el presente conflicto nos encontramos ante serias dudas de hecho como exige el art. 394 nº 1 LECn, para justificar la no imposición de costas, sino ante las dudas que de modo ordinario se dan en todos los procesos, al darse discrepancia sobre la existencia o no de negligencia en la conducta de la demandada que se imputa, contando la parte al tomar su decisión de presentar la demanda con los mismos datos que esta Sala, al haber visitado previamente las instalaciones de la fábrica de Coca Cola, y pese a ello y a conocer su proceso de producción, aquélla asumió el riesgo de plantear un proceso en el que tras la práctica de la prueba, ha visto desestimada su pretensión al no considerarse acreditada la acción negligente que imputa a la demandada, por lo que no puede decirse que había serias dudas de hecho, debiendo soportar una de las consecuencias de tal decisión, cual es el pago de las costas procesales, sin que se den, por otro lado, dudas de derecho pues la doctrina jurisprudencial en la materia es clara, estando ante una cuestión de valoración de prueba ( hechos).

QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y, por tanto, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 nº 1 LECn).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal, en nombre y representación de Marcelina , contra la sentencia dictada el día 22 de Noviembre de 2.002 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 479/02 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

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