Sentencia Civil Nº 155/2005, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 255/2005 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00155/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION UNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 155/ 2005

< b>C I V I L

Recurso de apelación

Número 255 Año 2005

Juicio Verbal 665/04

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a quince de julio de dos mil cinco.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Gonzalo Criado del Rey Tremps y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Dolores , mayor de edad, con domicilio en Pinto (Madrid), C/ DIRECCION000, nº NUM000; contra CONSTRUCCIONES TESAFER, SA., con domicilio en Toledo, Avda. Plaza de Toros, nº 12; CONSTRUCCIONES MAFERSA, SA, con domicilio en Toledo, Avda. Plaza de Toros, nº 6; y contra DEHESA DE MONTEVEGAS, S.L., con domicilio en Aranjuez,(Madrid), C/ Domingo de Aguirre nº 2; sobre posesión de bienes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Mayoral Bris y las demandadas-apeladas, representadas por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr. Tordera Ovejero , y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha treinta de marzo de dos mil cinco, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Iglesias, en nombre y representación de Dª Dolores, debo absolver y absuelvo a las demandadas CONSTRUCCIONES TESAFER, S.A., CONSTRUCCIONES MAFERSA, S.A. y DEHESA DE MONTEVEGAS, S.L. de las pretensiones contra ellas ejercitadas en este procedimiento; condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales; quedando a salvo el derecho de las partes para ejercitar los derechos y acciones pertinentes en el juicio ordinario que corresponda."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló fecha para la deliberación y fallo del citado recurso; los cuales fueron celebrados; quedando las actuaciones conclusas para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la sentencia que puso fin a la instancia, demanda donde le actor solicitaba, al amparo de los artículos 416 CC y 250.4 LEC, se le repusiera en la posesión de determinada finca rústica y se condenara a los demandados entre otros pronunciamientos a demoler las obras que invaden dicha finca para dejarla en su forma originaria; es recurrida dicha resolución por la actora, especialmente las conclusiones contenidas en la misma sobre la existencia de "animus spolinadi", despojo y fecha de invasión.

Por la parte apelada, se impugna cada uno de los motivos del recurso, pero sobre todo hace hincapié en que resulta en todo caso improcedente el juicio para recobrar la posesión, dado que nos encontramos ante una obra ya finalizada. Planteamiento que debe ser apreciado.

Es doctrina científica y jurisprudencial -de la denominada jurisprudencia menor- que la elección en la utilización de un interdicto, hoy se les puede denominar procesos posesorios (art. 250 L.E.C.), no es libre para el actor interdictante, por cuanto cada uno de estos procesos verbales posesorios, tiene una finalidad concreta que ha venido dibujándose desde sus orígenes en el derecho romano a nuestro día- "interdictum domolitorium, operis, nuntiatio, actio expolii, interdictum operis in alieno, etc." concretándose, como medio para adquirir la posesión de bienes hereditarios, el denominado " de adquirir"; para recuperar la posesión de la que ha sido indebidamente privado o para reprimir los actos perturbadores, los de recobrar y retener respectivamente, siempre que no haya transcurrido año y día desde el despojo o la perturbación; para evitar un daño cierto que se derive de una alteración física de la realidad, llevada a cabo mediante una obra de cualquier tipo, el de obra nueva y para impedir un daño potencial que pueda producirse por el mal estado de cualquier elemento de un edificio u otro cualquier objeto, el de obra ruinosa.

Hay que tener en cuenta que el procedimiento tutelar utilizado por el actor, esto es, el regulado en el apartado 4º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tiene por objeto las acciones "que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", esto es, el conocido como "interdicto de recobrar", que tiene su fundamento en el artículo 446 del Código Civil que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, procedimiento sumario a través del cual se tutela de forma provisional la posesión frente a perturbaciones de terceros, hasta tanto que por los cauces adecuados se resuelva el derecho que en definitiva corresponde a las partes, protegiendo el estado de hecho existente en el momento en que se produjo el acto perturbador, adoptando para ello las medidas oportunas para reponer al poseedor en el disfrute de su derecho.

Ahora bien, junto a la figura utilizada en el presente juicio coexisten otros medios protectores de la posesión específicos para concretas formas de perturbación, como el denominado interdicto de obra nueva (contemplado en el apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) que lo que persigue es concretamente la paralización inmediata y provisional de una obra de nueva planta con objeto de minorar o impedir el perjuicio que al poseedor podría producir la continuación de misma.

Ambas son figuras protectoras de la posesión, pero son distintos sus efectos, pues mientras en el interdicto de obra nueva en el caso de ser acogido sólo produce la paralización de la obra hasta tanto se determine definitivamente el derecho de las partes en el proceso declarativo correspondiente, en el denominado interdicto de recobrar necesariamente deberán adoptarse, de ser acogido, concretas medidas dirigidas a la reposición de la posesión; esto es, este último supone una protección general de la posesión perturbada, mientras que el interdicto de obra nueva es especial y específico, en razón a las características de la perturbación, por lo que es criterio generalizado de los Tribunales que siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quedando excluido en todo caso cualquier otra clase de interdicto, o, dicho de otro modo, no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda (SAP Madrid. Secc. 20, 27-4-2004)

No se puede recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban al efecto las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido (SAP Granada, secc. 3ª, 10-3-2004; SAP Málaga, sec. 4ª, 5-9-2003; SAP Soria, 23-10-2002; SAP Alicante, secc. 7ª, 24-7-2002; SAP Almería, secc. 3ª, 10-6-2002; SAP Albacete, secc. 1ª, 7-5-2002; SAP Cuenca, 2-11-2001; SAP Burgos, secc. 2ª, 31-10-2001; SAP Pontevedra, secc. 3ª, 28-5-2001; SAP León, secc. 3ª, 14-3-2001; SAP Toledo, secc. 1ª, 12-7-2000; SAP Salamanca, 23-3-2000; SAP de Palencia de 25-2-1987; SAP de Santa Cruz de 5-12-1988; SAP de Oviedo de 24-11-1970, entre otras muchas); pues no cabe obtener la demolición del edificio como no sea en juicio declarativo (SAP Teruel 30-11-2001 ó AP Castellón, sec. 2, 16-5-2001).

En autos las obras que se afirman realizadas en la finca del actor y describe de forma minuciosa, planimétrica y fotográficamente en el extenso informe pericial aportado, son de entidad relevante: carreteras asfaltadas y urbanización adyacente, armarios y conducciones de fábrica, sumideros, desagües, etc, que atraviesan longitudinalmente la finca; por lo que resulta de plena aplicación las consideraciones anteriores sobre la inadecuación de la tutela posesoria ejercitada.

SEGUNDO.- El último de los motivos de apelación alegados, atiende a que en cualquier caso, las costas no debían haberle sido impuestas; planteamiento que debe ser aceptado, pues en la argumentación de la sentencia de instancia afloran dudas suficientes sobre el sustrato fáctico de la invasión en la finca del actor; y además la confirmación en la alzada deriva de postulados jurídicos diversos a los contenidos en la instancia; por lo que es de aplicar la excepción contenida al criterio objetivo en el artículo 394 LEC.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, salvo el pronunciamiento sobre costas, que restan sin condena expresa las originadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.