Sentencia Civil Nº 155/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 77/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 000077/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 155

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a doce de marzo de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000439/2007 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE LLIRIA entre partes; de una como demandado - apelante/s Donato dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALFREDO REIG CAPUZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER UCLES MUÑOZ, y de otra como demandante, - apelado/s Ismael dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE TELLO CALVO y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE LLIRIA , con fecha 8 de noviembre de 2007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Alario Mont en nombre y representación de Ismael debo condenar y condeno a Donato al pago a Ismael de la cantidad de 131.132,34 euros mas los intereses legales desde la interpelación judicial. Se condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3 de marzo de dos mil ocho para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario y que le condenó al pago de 131.132,24 euros, de los que otra suma igual se satisfizo en el curso de la litis, como indemnización pactada en el contrato que suscribió con la actora en concepto de penalización derivada del incumplimiento de aquel .

Se funda el recurso en que, en contra de los que dispone tal resolución, el contrato es un mero compromiso de venta y, siendo nula ex lege la transmisión que su parte realizó en su virtud a la actora, con los efectos de restitución de las prestaciones que prevé el Art.1303 del CC , por hacerla sin consentimiento de los demás herederos y comuneros hereditarios de la finca y por ello sin tener su dominio ,lo que conocía aquélla al estar inscrita cuando se contrató a nombre de la causante ,sin que hubiera mala fé ni ánimo de lucro la ulterior venta que por éstos se hizo luego a un tercero de la misma, no cabe entender que estamos ante un supuesto de venta de cosa ajena ni que sea procedente la indemnización convenida, que en todo caso se ha de moderar, por incumplimiento contractual al ser aplicables sólo los efectos de dicho Art.1303 .

La actora se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia .

SEGUNDO.- Esta Sala acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión de las pruebas, para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina en relación con los motivos del recurso, pruebas de las que resulta:

1)Que el 18-7-2005 las partes, en su propio nombre, suscribieron un contrato privado de compraventa sobre una finca rústica por un precio de 286.799,44 euros de los que a su firma el demandado entregó 131.132,34 euros debiendo de entregar el resto con la escritura pública.

2)En tal contrato ,el demandado intervino como titular en pleno dominio por título de herencia de su madre, cuya escritura estaba pendiente de formalización, lo que conocía la actora, por lo que se pactó regulando su incumplimiento que, si se resolvía el contrato por causa imputable al vendedor, en especial por no estar la finca en las condiciones convenidas, éste debería entregar al comprador una suma igual a la dada a su firma, y devolverle ésta de forma inmediata, como penalización libremente pactada y sustitutiva de toda indemnización derivada de incumplimiento.

3)El 28-2-2007 el demandado comunicó al actora la ineficacia de tal contrato por su nulidad al no haberle autorizado el resto de los copropietarios de la finca a su venta, sin comparecer para otorgar escritura tras el requerimiento que al efecto le hizo la segunda y que no aceptó la entrega de la suma ya abonada por su parte y que aquel le ofreció .

4)El día 1-3-07 el demandado y sus demás copropietarios, previo otorgamiento en igual fecha de la escritura de su adjudicación por herencia, otorgaron la de venta de la citada finca a favor de un tercero y por mayor precio que el convenido por la actora .

TERCERO.- Valorando las pruebas precedentes, la cuestión jurídica a debatir es si, siendo obvio que estamos antes un contrato de compraventa, por existir acuerdo en la cosa y el precio como al efecto requiere exige el Art.1445 del CC , dada su indiscutida nulidad por no ser el demandado dueño del bien que transmitía en su virtud al serlo la comunidad hereditaria que no intervino en él, el efecto es el del Art.1303 del CC , es decir, el de la restitución recíproca de sus prestaciones o si, pese a ello, como venta de cosa ajena parcial y estando a lo pactado, cabe conceder la indemnización convenida para el caso de su imcumplimiento, consistente precisamente, como se infiere del tenor de la estipulación y de la propia demanda, en que a dicho demandado no se le adjudicara en la herencia la finca objeto de aquel o no obtuviera el consentimiento de los demás coherederos a los que finalmente se les atribuyó.

Bajo estas premisas cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Sobre estos supuestos de falta de consentimiento de todos los condueños existen dos posturas jurisprudenciales, considerar el negocio como incurso en causa de nulidad absoluta( STS 23-12-78,19-12-85,24-4-86 y 8-7-88 ) , o como negocio con eficacia condicional subordinado a que la cosa vendida sea adjudica al enajenante (STS de 28-5-86,27-5-82 y 5-7-58 ) aplicando la doctrina de venta de cosa ajena por el carácter consensual de la compraventa que los arts. 1445 y 1450 del CC consagran en nuestro derecho en el sentido de que, el mismo, se perfecciona con el consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio de modo que es válido entre ellas desde que concurran ambos sin que, el que la cosa no sea propiedad del vendedor, impida el nacimiento de la obligación que asume ya que su entrega sólo afecta a su consumación y se puede sustituir por una indemnización de daños y perjuicios al adquirente, que no pudiera o no quisiera hacerla.

Este último criterio es el que se comparte y se fija en la sentencia de instancia y, entre otras, en la de 15-9-01 de la Sección 9ª de esta AP lo que aplicado al caso implica que, aunque el demandado no podía al contratar entregar el dominio al actor al no tenerlo por no haberse liquidado la herencia y actuar en su propio nombre y, tras ello, por habersele adjudicado sólo una parte indivisa y no contar con la autorización de los comuneros, tal entrega de la finca, que no se insta en la demanda respecto a ninguno de éstos, puede ser sustituída, como sí es su petitum, por una indemnización a abonar por la parte contratante incumplidora por mor de los Art.1101 y 1124 del CC que, además en el pacto debatido ya se estableció a modo de "penalización libremente convenida", según su literalidad, precisamente ante la falta de seguridad ab initio de que la misma pudiera tener lugar, y como una estipulación inter partes de obligado cumplimiento al margen de las de la compraventa en sí .

2)Sentada la procedencia de esta indemnización, en el contrato de esta litis, las partes califican contradictoriamente la estipulación al respecto, como arras penitenciales y como cláusula penal, calificación última que, aunque se fija en su importe en la devolución del duplo de la entrega a cuenta, propio de la primera, estimamos más adecuada en sí y con la literalidad del pacto.

Así, las denominadas «arras penitenciales» del art. 1454 del CC (LEG 188927 ), son llamadas también «precio del desistimiento» por permitir a las partes, respectivamente, desistir del contrato perdiendo las prestadas o devolviéndolas duplicadas, mientras que las llamadas arras penales, verdadera cláusula penal, suponen su pérdida en caso de incumplimiento de contrato, sin dar derecho a cambio al desistimiento, es decir, sin enervar la acción de cumplimiento forzoso del art. 1124-2º del CC .

Con estos antecedentes se ha de concluir con que no procede la moderación instada en este sentido en el recurso, pese a la no eficacia probatoria del documento privado de venta de la misma finca que aporta la actora en relación con un tercero para el caso de concluir la suya con el demandado y en base al que se afirman unos perjuicios mayores de aquel duplo, al haberse impugnado de contrario y no estar ratificado al pedirse y, ello por la novedad de esta alegación en relación con la contestación a la demanda y, aún prescindiendo de ello por la facultad revisora de este Tribunal, por la irrelevancia y falta de pruebas de los hechos en que se funda aquella moderación cuales son la presión que la accionante, como profesional de la actividad inmobliliaria, ejerció sobre el demandado que no lo es, lo que no se ha adverado ni deriva per se de la primera cualidad, y el que éste ha abonar su importe siendo que es menor que la cuarta parte que recibió por la venta que luego realizó con los demás condominos de la finca, lo que asumió al hacer la otra sin su autorización .

A mayor abundamiento, la cláusula penal, regulada en el artículo 1152 del Código Civil tiene como fin evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento del contrato (Sentencia de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071] Sala 1ª TS ), sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, y la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello el artículo 1154 del Código Civil , establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular, y por ello sólo es posible la moderación de la pena en el supuesto de que haya un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento parcial, pero no un incumplimiento total, como sucede en el presente caso, en que precisamente se convino para el supuesto devenido de que las fincas no estuvieran en las condiciones pactadas, lo o que asumió dentro del libre arbitrio de su voluntad el apelante.

Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso.

CUARTO.- En relación con las costas causadas, dados los anteriores pronunciamientos, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha º 8 de noviembre del 2007,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Lliria , debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a doce de marzo de dos mil ocho.