Sentencia Civil Nº 155/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 718/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00155/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 718 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 337/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 718/2008, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES HABITAT, S.A., representada por el procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE LA CALLE DIRECCION001 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, representada por la procuradora Dña. MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, D. Aurelio y D. Claudio , representados por el procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, y D. Héctor , representado por la procuradora Dña. MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad por defectos constructivos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 3 de abril de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña MARIA LUISA MONTERO CORREAL en nombre y representación de D/ña COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a LAR 2000, S.A., VRESA S.A., D. Héctor , D. Claudio Y D. Aurelio , debo condenar y condeno a la promotora "LAR 2000, S.A" a que reponga y/o subsane las deficiencias constructivas existentes y descritas en el informe pericial judicial. Debiendo realizar las obras necesarias hasta la completa subsanación de los defectos constructivos existentes dentro del plazo de 6 meses.

Para el caso de que los codemandados no realizarán las obras dentro del plazo prudencial o sean incorrectas se condena a abonar la cuantía, igualmente indicada en el informe pericial.

Condenando al demandado "LAR 2000 SA" igualmente a que se haga pago al actor de la cantidad de 19.298,95 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, absolviendo del resto de los pedimentos de la demanda.

Cada parte abonará las costar causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte PROMOCIONES HABITAT, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE LA DIRECCION001 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, D. Aurelio y D. Claudio ,

y D. Héctor , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado Promociones Hábitat S. A. (en adelante HABITAT) se alza contra la sentencia de instancia oponiendo los motivos siguientes.

En el primero acusa de falta de claridad en los pronunciamientos de la sentencia, con invocación del Art. 218 L.E.C ., aunque en realidad en el desarrollo del recurso se dedica a criticar la valoración de la prueba pericial judicial, y sus deficiencias.

En el segundo acusa de falta de motivación por desestimación de la excepción de prescripción, que a su juicio no esta debidamente motivada.

En el tercero opone falta de exhaustividad por falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a los liquidadores de la sociedad constructora.

En el cuarto alega alteración de la causa de pedir, e inexistencia de los requisitos exigibles para la reclamación de cantidad formulada por la demandada.

En el quinto opone error en la valoración de la prueba, por no acreditarse los requisitos del Art. 1591 C.C .

SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en los motivos concretos de recurso haremos una serie de observaciones importantes.

La primera, que el contrato de obra no es ajeno a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de la comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos que lo hagan inservible.

En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente no puede entregar dinero cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa, compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La segunda precisión es que el mantenimiento y buen uso de la obra, aun siendo importante, no tiene la relevancia que de ordinario se pretende. Como ya hemos dicho en alguna ocasión, la falta de mantenimiento no es excusa, porque el mantenimiento, aun el más exquisito, no resuelve nunca un defecto de origen o un caso fortuito. Lo único que puede evitar es el adelantamiento de las deficiencias, que tardaran mas tiempo en aparecer, o la degradación inmediata de los elementos mal mantenidos, pero lo que nunca conseguirá será atacar o eliminar la causa generatriz del daño.

TERCERO.- El primer motivo de falta de claridad de la sentencia no es aceptable.

No hemos visto que la sentencia contenga argumentos obscuros, caprichosos, irracionales, absurdos, incoherentes, o de otro modo ininteligibles. Son coherentes y perfectamente inteligibles, lo que ocurre es que no son concordes con las pretensiones del recurrente, pero eso no es falta de claridad.

En su desarrollo, el motivo deriva a la valoración de la prueba, por lo que en este momento nos limitaremos a los aspectos puramente formales de la claridad procesal, remitiendo el resto al motivo quinto dedicado a la valoración de la prueba.

No obstante haremos alguna precisión adicional referida a la carga de la prueba y su consecuencia sobre la valoración.

El Art.217.1 L.E.C . define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217.3 L.E .C., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Arts.217.5 L.E.C ., con la distribución de la carga de la prueba de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.6 L.E .C.

Ante varias pruebas periciales contradictorias evacuadas en el juicio al amparo del Art. 347 L.E.C ., y cuyo resultado no es el de clarificación de los hechos si no el de acrecentar la duda y obscurecerlos, la aplicación del Art.217.2 L.E.C . es más que posible con todas sus consecuencias, salvo que estuviesen sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-.

CUARTO.- El segundo motivo basado en la falta de motivación no corre mejor suerte, en tanto la falta de motivación, como luego veremos no es causa de revocación, si no que se sustituye o complementa con la motivación de la sentencia de segunda instancia.

La falta de motivación, o la motivación insuficiente tiene consecuencias distintas según el tipo de recurso utilizado. En los recursos extraordinarios, esa falta de motivación tiene la naturaleza de vicio de actividad que funda el recurso en su más puro sentido de medio de impugnación. En esa arquitectura el Tribunal juzgador actúa con jurisdicción negativa; se limita a comprobar la existencia de la falta y si llega a esa conclusión anula la sentencia, Art.467 L.E.C ., y remite - reenvía- al tribunal inferior para que motive adecuadamente; es la técnica de las acciones rescisorias.

En la apelación la cosa cambia sustancialmente. El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C ., como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C. pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación esta obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y dicta sentencia según los términos del debate. El efecto procesal de la ausencia o defecto de motivación no es otro que el de sustitución o complemento de la usada por el Tribunal de instancia, sin perjuicio del resultado de fondo, y quizás con la perdida de una instancia.

Sobre esta base, y visto que el motivo denuncia falta de motivación en relación a la excepción de prescripción y caducidad, nos ocuparemos de ellas.

La caducidad de las acciones de vicios ocultos es improsperable. Es sabido que en las ventas de viviendas del promotor al destinatario final, las acciones de saneamiento por vicios ocultos son remplazadas por las acciones propias del contrato de obra. Pero, además, es que las acciones ejercitadas por el actor no son las acciones contractuales de cumplimiento, ex Art. 1101 C. C ., ni las de saneamiento del Art. 1484 y ss C. C.: Las acciones ejercitadas son las del Art. 1591 C. C . y frente a ellas no cabe la caducidad de seis meses de los vicios ocultos ex Art. 1484 C. C . ya citado.

Es más, el argumento es contradictorio con el propio recurso, que afirma que no se han ejercitado las acciones contractuales si no las del 1591 C. C., y mantiene que no se dan las características de dicho precepto, sin que la contradicción reseñada se haya subsanado vía subsidiaridad

Tampoco procede la prescripción. Según la recurrente, los plazos de prescripción son, en todo caso, los que señala la Ley de Ordenación de la Edificación, aunque esta no sea aplicable por razón de la fecha en que se solicitó la licencia de obras.

La argumentación de HABITAT es brillante y sofisticada, pero no nos convence. Choca frontalmente con la D.T. 1ª de la L.O.Ed. que sin fisuras ni resquicios nos dice que se aplica a las obras de nueva construcción, y a las que se realicen en edificios existente, para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación después de su entrada en vigor; es decir, seis meses después del 6-11-1999, y en este caso es mas que obvio que no pude aplicarse la nueva ley: se trata de vicios de una construcción anterior a la promulgación de la L.O.Ed., y cuyo plazo de garantía se calcula con arreglo al Art. 1591 C.C .

Además de chocar frontalmente con la ley especial, que consagra un sistema transitorio claramente irretroactivo, y que separa tajantemente las situaciones viejas y nuevas, choca del mismo modo con la D.T. 1ª y 3ª del C.C. que ordenan la indemnidad de los derechos nacidos con arreglo a la legislación anterior, y que impiden la perdida de derechos; en este caso el acortamiento del plazo de prescripción.

Abundando en el argumento, aunque con las D.T.1ª y 3ª del C.C. se pudiera llegar a conclusión contraria, es lo cierto que el sistema transitorio de la L.O.Ed. es ley especial sobre las disposiciones del C. C., y por tanto cualquier pretensión en contra de esas ley especial estaría destinada al fracaso.

La cita de las sentencias de la A.P. de Huelva, no es significativa. Por un lado, no son jurisprudencia ex Art. 6 C.C ., por lo que escasamente pueden vincularnos; exponen un criterio de aplicación, que es muy respetable, pero que no nos convence. Por otro, y como ya dijimos mas arriba, la D.T. 1 de la L.O.Ed. es Ley Especial sin fisuras posibles que impide llegar a las conclusiones que cita HABITAT y ahora añadiremos alguna razón más.

La primera que la teoría de HABITAT es contraria a la irretroactividad da de las leyes, y mas aun de las leyes desfavorables, ex Art. 9 C.E. y 2.3 C.C. La segunda , que no es posible aislar del sistema transitorio los aspectos procesales para darles tratamiento independiente. La prescripción de acciones es un hecho excluyente de la pretensión, pero por muy procesal que sea, que lo es, siempre estará sometida al régimen transitorio global de la Ley que regula nuevos plazos, salvo que expresamente se configure de otro modo, diseñando un sistema transitorio de retroactividad débil, cosa que no ocurre con la L.O.Ed. cuyo régimen transitorio, ya hemos visto, que no deja fisuras.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso tampoco puede estimarse.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario propio o impropio no depende de su imposición legal, si no del derecho material objeto del proceso, que forzosamente debe ser discutido frente a todos los interesados. La necesidad, impuesta por la naturaleza de la relación, es distinta de los auténticos supuestos de litisconsorcio impropio derivados de la intervención de los Arts 13 y 14 L.E.C .

Hecha la precisión, nos adentraremos en la figura del litisconsorcio.

Amen de la hipertrofia de la excepción, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que pretende el apelante.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

Cuando se trata del litisconsorcio en supuestos de responsabilidad decenal, la posición del promotor tiene sus matices, derivados de la solidaridad, y que pude resumirse en la frase ya conocida de que "donde hay solidaridad no hay litisconsorcio".

En efecto, y como ya hemos dicho en otras ocasiones, desde el plano general de las obligaciones, el punto de partida es la presunción de mancomunidad del Art. 1137 C.C ., pero la jurisprudencia y, en beneficio de la parte mas débil, ha erosionado ese principio general, e impuesto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes a titulo de solidaridad impropia, y como forma de asegurar la indemnidad del perjudicado.

Para ello ha utilizado un expediente muy simple; si las responsabilidades pueden deslindarse se impone a cada uno la que le corresponde, y en otro caso solidariamente. En este particular la S.T.S. de 14-3-2003 es muy clara en la materia nos dice: En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia"

En el plano del contrato de obra, base de este problema, la responsabilidad de los agentes de la construcción no es esencialmente solidaria: ni el Art. 17 L.O .Ed. le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C . la configura de ese modo. El Art. 1137 C. C . parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa; Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad, salvo las excepciones contempladas en su Art.17.3. L.O .Ed. que siempre impone responsabilidad al promotor, solo o en compañía de otros, y cuando es en compañía de otros siempre es solidario. Lo que ocurre es que la aplicación del sistema transitorio de la L.O.Ed. impide tener en cuenta el Art.17.3 L.O .Ed.

Pero esa consagración legal de la solidaridad del promotor, no es mas que la transposición de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, y como muestra baste la cita de una sentencia muy moderna; la de 30-4-2008 que nos dice: "En supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada (SSTS 30 de junio de 2005 EDJ 2005/113511 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, es hecho probado de la sentencia que el recurrente en casación fue promotor de la edificación y en tal concepto viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (SSTS 29 de noviembre 2004 EDJ 2004/184813 ; 24 de mayo de 2007 ), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 de marzo 1999 EDJ 1999/5814 ), máxime cuando, como en este caso, la condena surge del hecho -inalterable en casación- de que no ha probado que adoptase un mayor presupuesto o que reclamara su reparación a terceros, admitiendo el sistema propuesto por el Arquitecto, lo que sin duda le ha comportado los beneficios derivados de una ejecución más económica de la obra que la que hubiera resultado de haber cumplimentado la actuación que la sentencia le imputa."

Dicho de otro modo el promotor responde siempre, solo o junto con otros, y cuando lo hace con otros es solidario.

El único problema de esa falta de demanda a todos los deudores solidarios es el Art. 521 L.E.C . que nos dice que no se pueden ejecutar bienes de los no demandados, pero eso no significa que el deudor solidario que pague no tenga derecho de repetición frente a sus codeudores solidarios, ni que el acreedor no pueda reclamar tantas veces sea necesario a los codeudores solidarios; hasta conseguir el pago entero y cumplido de la obligación.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso también se desestima.

Hemos revisado la sentencia y no hay una sola cita que justifique la condena por virtud de las normas generales de las obligaciones y contratos. Toda la argumentación, y su apoyo jurisprudencial se hace en torno a la responsabilidad decenal del Art.1591 C. C ., por lo que no pude hablarse de incongruencia por alteración de la causa de pedir. Cosa distinta es que a HABITAT no le guste la argumentación judicial, y al hilo la concurrencia o falta de los vicios ex Art.1591C.C . monte su estrategia defensiva.

La cuestión parece clara. Si en opinión de HABITAT no concurren los requisitos del Art. 1591 C.C ., el único titulo de condena seria el de las obligaciones contractuales, y en ese caso la sentencia seria incongruente por alteración de la causa de pedir, pero eso es partir de una petición de principio; la sentencia no se basa en las obligaciones contractuales. Lo que dice la sentencia es que se dan las características de los vicios ruinógenos, y que procede la condena.

El argumento de que la condena por las cantidades invertidas en reparar los defectos de obra con anterioridad a la demanda, es condena que no tiene otra base que en incumplimiento contractual, no es compartido. Esa condena tiene como base la acción del Art.1591 C.C . Probado el defecto el responsable debe reparar in natura, en su defecto por equivalencia y, en cualquier caso, reintegrar las cantidades invertidas en rehacer lo mal hecho, y cuya reparación no haya podido esperar a su reclamación judicial.

SÉPTIMO.- El último motivo también fracasa.

Conviene recordar los dicho mas arriba en orden a la carga de la prueba, e insistir en que es al demandado a quien corresponden los hechos impeditivos, extintivos, e impedientes. Pues bien, frente al hecho constitutivo del actor consistente en los defectos ruinógenos por vicios de ejecución, amparados en su informe pericial; en la demanda no se denuncian vicios de proyecto, corresponde al demandado demostrar que esos defectos no existen , que no son ruinógenos, y que no han sido reparados, y no lo ha logrado.

El perito judicial, que de alguna manera cumple la misión de ser dirimente, en tanto en su informe tiene en cuenta todas las actuaciones, y los dictámenes de los peritos de parte, es bien claro en la materia al decirnos cuales son los defectos existentes, cual es su causa, y el coste de reparación para dejar la obra en perfecto estado.

No nos convencen las alegaciones que con ánimo de descalificar al perito, se basan en que no ha revisado el proyecto de obra; esas criticas son injustas. Primero, porque el perito manifiesta la causa; el Colegio de Arquitectos de Madrid no se lo ha facilitado a tiempo, y HABITAT que es el promotor del edificio, y que debe disponer de su copia visada, podía haberlo facilitado, pero no lo ha hecho; ahora no puede ampararse en ese hecho.

Segundo, porque cuando se trata de las deficiencias de la red de saneamiento, el informe pericial hace referencia al proyecto y sus cambios, lo que demuestra que ha consultado, al menos, alguno de sus aspectos en la medida en que se deduzca de la aportación documental de las partes.

Tampoco nos convencen las alegaciones que directa o indirectamente tratan de achacar los defectos a los técnicos de la obra que han sido absueltos. Salvo que hubiese sido reconviniente, HABITAT no tiene legitimación mas que para defender su postura, y no para dejar en entredicho las actuaciones profesionales que ya se han juzgado correctas, y cumplidoras de la lex artis ad hoc.

Hemos examinado el informe pericial judicial, y nuestra conclusión es la misa que la del Juez de Instancia.

En relación con las humedades de paredes y techos del garaje, la conclusión es que se trata de humedades que tienen su origen claramente en defectos de ejecución por mala impermeabilización de las zonas afectadas, y mala ejecución de los sumideros y juntas de dilatación.

En otros casos, dentro de este mismo capitulo, se trata de problemas estéticos como es el de la eliminación de los rastros de humedades antiguas, fáciles de reparar; picar y pintar.

En relación a las deficiencias de la red de saneamiento, el informe pericial es bien claro. Rechaza las tres primeras deficiencias señaladas por el actor, al entender que la alteración del trazado de la red de saneamiento que se unifica en un solo ramal, y que la modificación de la ubicación del pozo de registro que se desplazó hacia el portal Nº NUM000 no son importantes salvo que se hubieran alterado las secciones de los conductos; sobre ese cambio de sección no se ha discutido. Sobre la falta de utilización el detalle en "T" no la encuentra como deficiencia que afecte a la funcionalidad del sistema.

También rechaza la cuarta en parte, y sobre la parte descartada, lo mismo que sobre las tres anteriores solo haremos un comentario; el único legitimado para discutir las deficiencias eliminadas por el perito, y que rechaza la sentencia era el actor, y no ha recurrido por su desestimación.

Por el contrario, y en contra del perito, si estimamos grave la deficiencia de falta de pendiente del suelo del garaje hacia los sumideros, incluida en la deficiencia cuarta; es fuente constante de humedades.

Respecto de las quejas de la red de saneamiento, procedentes del informe de la empresa de pocería Acrópolys el perito rechaza las numeradas del 1 al 8 ambas inclusive, y como ya dijimos antes, nada diremos sobre ellas al no haber sido objeto de recurso por aquel a quien perjudica su desestimación.

Estimaremos la deficiencia Nº 9 de las señaladas por el informe Acrópolys, por cuanto la necesaria actuación de la comunidad demandante ha demostrado que los elementos constructivos originales eran insuficientes y causantes de problemas.

En cuanto a la deficiencia de la vivienda particular 4º B del Portal 7, no hay problema alguno. El perito descarta el defecto al no haber podido acceder a la vivienda; al no haberlo comprobado personalmente, y la sentencia no condena a su reparación.

El ultimo párrafo del Fundamento Jurídico tercero de la sentencia mantiene que debe condenarse a la reparación de ese defecto y lo hace sobre la base del informe pericial acompañado a la demanda, pero en el fallo, que es el que decide la cuestión no se repite el mandato. Se condena a reparar las deficiencias señaladas en el informe pericial judicial y, como ya hemos dicho, en el informe pericial judicial no se contempla el daño en la vivienda. La conclusión es clara; quien podía protestar por esa deficiencia era el actor y no ha recurrido.

Evidentemente el perito no califica los vicios de ruinógenos, y ni falta que hace. La calificación de vicios ruinógenos esta fuera de la potestad del perito, cuya misión es la de proporcionar una máxima de experiencia para valorar los hechos procesales; la calificación de ruinógenos reside en el Juez y en la Sala.

Los vicios señalados en el informe pericial judicial no son ruinógenos en el sentido de comprometer la seguridad y estabilidad del edificio, ni en el sentido de afectar la habitabilidad no se puede decir que el garaje sea una pieza habitable, pero examinados en su conjunto si son supuestos de ruina funcional, que afectan a la funcionalidad del garaje. Comprometen el uso ordinario, diario y constante del garaje, y de la red de evacuación a través de humedades permanentes que los dueños no tienen porque soportar, ni su presencia, ni sus efectos negativos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de PROMOCIONES HABITAT, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 52 de los de esta Villa, en sus autos Nº 337/06, de fecha tres de abril de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.