Sentencia Civil 155/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 146/2009 de 05 de mayo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00155/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2009 0100149

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000044 /2008

RECURRENTE : Moises

Procurador/a : EMMA PASTOR SALDAÑA

Letrado/a : EUSEBIO SANTOS DE LA MOTA

RECURRIDO/A : Serafina

Procurador/a : JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado/a : JOSE MANUEL ORTEGA ARTO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUMERO CIENTO CINCUENTA Y CINCO

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio J. Rafols Pérez

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En Palencia a cinco de mayo de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes autos nº 44/2.008, sobre Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos el día 30 de diciembre de 2.008, interpuesto por la Procuradora Sra. Pastor Saldaña en representación de Moises , siendo parte apelada Serafina representada por el Procurador Sr. Hidalgo Martín y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice " desestimando íntegramente la modificación de las medidas fijadas por sentencia de 1 de febrero de 2.006, en el procedimiento de separación 554/2.005 , con expresa condena al actor al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Pastor Saldañoa, en representación del demandante Moises , solicitando la estimación de la demanda interpuesto.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Serafina , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante-demandante Sr. Moises muestra su disconformidad con la resolución recurrida y solicita la estimación de la demanda interpuesta y que queden sin efecto las medidas objeto de estas actuaciones, por considerar que las circunstancias que motivaron la adopción de las medidas acordadas en la sentencia de separación matrimonial ( pago de la pensión compensatoria reconocida a su esposa y atribución a ésta de la vivienda que constituyó el domicilio matrimonial por periodos de un año alterno ) han variado sustancialmente, concretamente al mantener la demandada una relación sentimental con Benito .

Frente a dicha pretensión la parte apelada-demandada Serafina , solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Pues bien, la acción ejercitada trae causa de la sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en autos de separación contenciosa nº 554/2.005, el día 1 de febrero de 2.006, donde se atribuyó al esposo Sr. Moises el uso de la vivienda familiar por un periodo de dieciocho meses y, con posterioridad, alternativamente a cada cónyuge por periodos de un año altenativos, y que el esposo satisficiera a la esposa Sra. Serafina una pensión compensatoria, durante cinco años, de 280 euros y cuando la el uso de la vivienda familiar correspondiese a la esposa la cuantía de la pensión compensatoria sería de 140 euros.

SEGUNDO.- Dicho esto conviene señalar ahora, como se dice en la sentencia de la AP de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 , que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), estableciéndose tambien la extinción de del derecho a la pensión cuando cese la causa que lo motivó o cuando el acreedor haya contraído nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona ( art 101 del Cc ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO.- A la luz del conjunto de las pruebas practicadas y de la doctrina antes indicada, es parecer de la Sala que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

En efecto, parece evidente señalar que el apelante no ha demostrado, art. 217 de la LEC , que hayan cambiado sustancialmente las circunstancias económicas existentes cuando se dictó la sentencia de separación y que motivaron el establecimiento de la pensión compensatoria y la atribución alternativa, entre los dos cónyuges, del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Así es, consta que cuando se dictó la sentencia de separación el esposo tenía 71 años de edad, que la esposa tenía 53 años, que el Sr. Moises era pensionista y que obtenía una pensión de jubilación de 600 euros mensuales que en al año de 2.008 ascendía a 702,73 euros mensuales, y que la Sra. Serafina ni tenía entonces ni tiene ahora cualificación profesional ni trabajo regular alguno ni que su situación patrimonial haya sido objeto de cambio alguno relavante. En definitiva no aparece demostrado que se den los requisitos que exige el art. 91 del Cc para fundamentar la modificación de tales medidas, es decir, la alteración sustancial de las circunstancias económicas de los cónyuges.

El segundo argumento que esgrime el recurrente hace referencia a que la apelada Sra. Serafina mantiene, al menos desde hace un año, una relación sentimental con Benito . Básicamente para tratar de acreditar el recurrente la supuesta relación sentimental que su todavía esposa y apelada guarda con un hombre, se presenta un informe emitido por el Detective Privado Millán , que está documentado por una grabación en DVD, donde, concretamene, se ve varias veces a la Sra. Serafina estar, salir y entrar en una finca con un hombre y subir y bajar de un vehículo con la misma persona. Por su parte, la apelada niega mantener relación sentimental alguna con Benito , si bien reconoce que le conoce desde hace años y que guarda una relación de simple amistad, añadiendo que ella convive con una hija en Palencia, en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 .

Pues bien, en relación con la extinción de la pensión compensatoria por la convivencia marital del perceptor de la pensión con otra persona, debe recordarse que es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que para extinguir la pensión compensatoria establecida en la separación o divorcio por convivir la parte beneficiaria de la misma maritalmente con otra persona, se exige que del conjunto probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la Comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas.

Tambien es cierto, como sostiene el apelante y como ha entendido nuestra jurisprudencia menor ( por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de marzo de 2.008 ), que no debemos perder de vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma por parte de quien corre el riesgo o bien de perder un montante económico que viene percibiendo, o bien de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las serias dificultades que se presentan para la obtención de una prueba directa, se deba considerar suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica, como señala el art. 386.1 de la LEC , es decir, que comoquiera que la prueba directa de dicha convivencia "more uxorio" se presenta realmente dificultosa, se ha de aceptar el recurso a la prueba de las presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que se pueda obtener una conclusión a través de las reglas del sano criterio, o si se quiere, que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, una vez que este haya acreditado su realidad, la demostración de que la misma no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la disponibilidad y facilidad probatoria, que se recoge en el art. 217. 6 de la LEC , toda vez que el perceptor de la pensión que se pretende extinguir es quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento el carácter de la relación que mantiene.

La Sala, de acuerdo con la doctrina antes indicada y examinando las pruebas practicadas y obrantes, llega a la misma conclusión de la resolución recurrida, es decir, que no consta demostrado que la apelada mantenga una relación sentimental y que viva maritalmente con otra persona, en los términos que indica el art. 101 del Cc , todo ello sin perjuicio de que pueda mantener una relación de amistad con otra persona e, incluso, algún tipo de relación que pueda exceder de una simple amistad, pero lo que no aparece demostrado es que, con carácter permanente, mantenga con otra persona una relación similar a la que puedan tener dos cónyuges, más allá de que pueda mantener una relación de amistad o, de forma circunstancias y episódica, algo especial y que exceda de una simple amistad que puede presumirse del hecho de que, algunas veces, vaya a la finca de esa persona o viaje con él en su vehículo o, incluso, entre alguna vez en su domicilio, pero ello no significa que la situación que guarda sea similar a una relación matrimonial o que viva maritalmente con él, prueba de ello es que consta acreditado que convive con una hija en un domicilio sito en esta ciudad. En definitiva no consta que entre la apelada y otra persona exista una comunidad de vida, es decir, una interdependencia en lo corporal, material y sentimental, que es algo más que la simple amistad o el trato íntimo, ni una unidad de domicilio ni una estabilidad, aunque no sea definitiva.

CUARTO.- A pesar de desestimarse el recurso interpuesto, no se aprecia temeridad o mala fe en la actuación procesal del demandante y visto el significado especial del asunto planteado y la relación existente entre las partes, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada, arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia el día 30 de diciembre de 2.008, en el Juicio sobre Modificación de Medidas Nº 44/2.008, cuya resolución ratificamos íntegramente.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.