Sentencia Civil Nº 155/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 91/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 91/10

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 794/08

SENTENCIA Nº 155/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 794/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Aurelio y Doña Sagrario , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a Molina López, y como apelada la parte demandante D. Genaro y Doña Consuelo , representada por el Procurador Sr/a Brufal Escobar y defendida por el Letrado Sr/a. Marco Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 794/08, se dictó Sentencia con fecha 2/3/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Genaro y Consuelo representado por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, debo condenar a Aurelio y Sagrario a restituir a los demandantes en la posesión de la franja de terreno y canal de desagüe que existía desde el muro hasta la balaustrada existente anteriormente en la zona de la piscina de los demandados, debiendo reponer las cosas a su estado anterior a la realización de las obras de agosto de 2007 tal como se observa en la fotografía segunda del documento nº 10 de la demanda, reponiéndolo a su Estado anterior y a mantener al actor en el uso pacífico de dicha posesión , con imposición de costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no tiene efectos de cosa juzgada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 91/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/3/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Orihuela, con fecha 2 de marzo de 2.009, en el juicio verbal para tutela sumaria de la posesión, nº 794/08, que estimó la demanda promovida por Don Genaro y Doña Consuelo, contra Don Aurelio y Doña Sagrario, condenando a los demandados a restituir a los demandantes en la posesión de la franja de terreno y canal de desagüe que existía desde el muro hasta la balaustrada existente anteriormente en la zona de la piscina de los demandados, debiendo reponer la cosas a su estado anterior a la realización de las obras de agosto de 2007 tal como se observa en las fotografía segunda del documento nº 10 de la demanda, reponiéndolo a su Estado anterior y a mantener al actor en el uso pacífico de la dicha posesión , con imposición de costas a la parte demandada, se alzan ante esta instancia los demandados, solicitando que se revoque la Sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra en la que se aprecie la excepción de caducidad de la acción alegada por esta parte o subsidiariamente se desestime la demanda por los motivos establecidos en el presente escrito , condenando igualmente al pago de las costas, a cuyo recurso se opone la parte apelada, interesando la desestimación del mismo y que se confirme en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute" , añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley, que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". A virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión, una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del Derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares , prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado , debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas , ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.

TERCERO.- La acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados , y estatuída en nuestro derecho, proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil, y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener, necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria , y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria , aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del Juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos , se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y sopesando unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales.

CUARTO.- Estimada a demanda promovida en los términos de la Sentencia dictada en la instancia, se alza la parte demandada frente a la misma oponiendo de una parte la caducidad de la acción por haber transcurrido mas de 1 año desde el supuesto acto de perturbación, que se dice no apreciada por el Juzgador de instancia por un error en la valoración de la prueba , y por otro lado, la incorrecta aplicación de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales respecto de los requisitos que han de darse para apreciar una acción posesoria, por entender que falta el requisito de identificación concreta y determinada de la cosa que se pretende proteger.

QUINTO.- Y se insiste en primer lugar por la parte demandada en la caducidad por el transcurso del plazo de un año, para entablar la acción de la tutela posesoria. En este sentido, debe decirse que la acción de tutela sumaria de retener y recobrar la posesión debe plantearse antes de transcurrido un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación de la posesión, (SAP de Avila de 7 mayo 2002 ). De hecho la Ley de Enjuiciamiento Civil señala en su artículo 439.1, que "no se admitirán las demandas que pretendan retener y recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Debe señalarse que dicho plazo constituye uno de los presupuestos o requisitos de admisibilidad de la demanda de este tipo de procesos , y es considerado dicho plazo de forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia como un plazo de caducidad, cuya razón de ser es la norma sustantiva recogida en el artículo 460.4º del Código Civil, que establece como una de las causas que producen la perdida de la posesión , la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado mas de un año, plazo que debe contarse desde que se ha producido el acto de perturbación o inquietación posesoria, si lo que se pretende es la retención de la posesión, o desde que se consumó el despojo , si lo que se pretende es recobrar la posesión perturbada, (SSAP Almería de 22 de julio de 2002 y 12 de noviembre de 2002 , entre otras). Siendo dicho plazo de caducidad, es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción , (S.S.T.S. de 26 de junio de 1974, 25 de mayo de 1979, 27 de diciembre de 1992, 10 de noviembre de 1994 y 31 de julio de 2000 ); debiéndose computarse, según dispone el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, (S.T.S. de 10 de noviembre de 1994 ); y en consecuencia, al constituirse este requisito temporal como un elemento de la acción posesoria, la prueba de su concurrencia incumbe , a la parte actora.

SEXTO.- Opuesta la caducidad por la parte demandada, la Magistrada de instancia y a la vista de la prueba practicada , concretamente, dice , la testifical de los testigos Antonio y Erasmo, propuestos por la demandante, estima que ha quedado probado que los demandados comenzaron las obras en la piscina en agosto de 2007, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en julio de 2008, no ha transcurrido el plazo de un año desde el acto de la perturbación o despojo , y en consecuencia, dice que hay que desestimar la excepción planteada. Y al efecto, en su demanda, la parte actora refiere unas obras anteriores en el año 1997 mas otras en el año 1999, para luego indicar en el hecho cuarto de la demanda que "en agosto de 2007 los demandados procedieron a la realización de obras en la piscina de dicha finca y a la elevación de un porche". Así, presentada la demanda en fecha 18 de julio de 2008, según sello del Decanato, la Juzgadora "a quo", y en méritos de la testifical practicada considera presentada la demanda dentro de plazo y desestima la caducidad , lo que se combate por la recurrente alegando error en la valoración de la prueba testifical, pues dice que de las declaraciones no se deduce que la iniciación de las obras tuvieran lugar en agosto de 2007, y alega error en la valoración de la prueba, que conduce a la Magistrada de instancia a llegar a esta afirmación. Y a este respecto, debe recordarse que es criterio de esta Sala -por todas Sentencias, de esta sección Novena de la AP de Alicante de fecha 8 de febrero y de 13 de febrero de 2007- que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, (así ST.S. de 23 septiembre 1996 ) , mantiene que "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores". Además, por virtud del principio de inmediación la cercanía del Juzgador a las pruebas practicadas confiere un papel mas preponderante a los efectos de la valoración probatoria a los efectos de las pruebas personales como es la testifical. Y así , aun cuando no se desconocen las dificultades, por tratarse los testigos de ciudadanos extranjeros, y de la posible dificultad de interpretar sus asertos, esta Sala llega a la misma conclusión que la Magistrada de instancia al considerar realizadas las obras en Agosto de 2.007, a través de la testifical, bien por afirmaciones que deben entenderse así, bien por consecuencias de lo dicho, como la parte apelada refiere en su escrito de oposición. La seguridad de las afirmaciones contenidas en la Sentencia de instancia, y el hecho de no encontrarnos ante el debate de una concreta fecha , sino de una fecha inserta en un periodo temporal: un mes, y estando presentada la demanda en el mes anterior a aquel en el que se produce el cumplimiento del plazo de caducidad, debe suponer la desestimación de la caducidad, y máxime teniendo en cuenta que la perdida de la posesión cuya recuperación se reclama no se produce en un momento puntual sino merced a unas obras que comportan un desarrollo temporal, y se fijan en el mes de agosto de 2.007, y esta demanda está presentada no en el ultimo día del mes de julio del año siguiente, debiéndose en un caso como este estimar suficientemente acreditado que no se ha producido la caducidad y desestimar en este extremo.

SEPTIMO.- Y en segundo lugar se alega por el recurrente que la acción posesoria no resulta identificada de forma concreta y determinada lo que se pretende proteger, y que afecta a la posesión y al despojo de la misma, y porque , dice, que la Sentencia se pronuncia respecto de la franja de terreno, condenando a restituir la misma, así cómo el canal de desagüe, pero, sin mencionar nada respecto de la posesión del muro. Pues bien , en este aspecto, debe hacerse constar que la Magistrada de instancia realiza una detenida exposición sobre los extremos de la posesión y despojo , (Fundamento de Derecho Segundo), y que de forma impecable reproduce lo sucedido, siendo objeto primordial la franja de terreno destinada a desagüe, lo que se indica en la demanda y es objeto de examen en dicha parte de la Sentencia que lo solicitado y combatido es la franja de terreno destinada a desagüe, por lo que no puede decirse que tal extremo no ha sido objeto de debate, y así, no crea indefensión alguna, por lo que en definitiva , debe decaer tal motivo de recurso, y así , y en su consecuencia , y haciendo nuestros por remisión los fundamentos de la Magistrada de instancia sobre tal particular, (STS de 22 de mayo de 2.000 ), es por lo que en definitiva debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada.

OCTAVO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el articulo 394.1 de la misma.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Aurelio y Doña Sagrario, contra la Sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2.009, por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo , y en su consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia dictada, con expresa imposición de las costas de esta recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.