Sentencia Civil Nº 155/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 84/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00155/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7001359 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 84 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1720 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: Isabel

Procurador: MARIA LUISA BERMEJO GARCIA

Contra: Vicenta , Constancio

Procurador: ICIAR DE LA PEQA ARGACHA, ICIAR DE LA PEQA ARGACHA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre división de cosa común, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes DOÑA Vicenta y D. Constancio , representados por la Procuradora Dª Iciar de la Peña Argacha y asistidos del Letrado D. Narciso Fernández Díaz, y de otra, como demandado-apelante DOÑA Isabel , representado por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García y asistido de la Letrado Dª Marina González Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36, de los de Madrid, en fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Peña Argancha en nombre y representación de Dª Isabel representada por la procuradora Sra. Bermejo debo declarar y declaro el cese de la situación de comunidad con respecto al negocio de farmacia incluido el centro de audioprótesis sito en la calle Marcelo Usera nº 36 de Madrid, se declara el derecho a ejercitar la adquisición preferente contenida en la cláusula octava del cuerdo de 5 de abril de 2002 , dicho derecho podrá ser ejercitado por cualquiera de los comuneros, en caso de no verificarlo o de que todos los comuneros pretendieran ejercerlo se procederá a la venta del negocio en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose proporcionalmente el precio entre los codueños según sus cuotas sirviendo de tipo a la subasta pública o a la adjudicación el de 1.012.2005 euros. Condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración.

Las partes deberán emitir todas aquellas declaraciones de voluntad necesarias para que civil y administrativamente, y en especial ante la Consejería de Sanidad se pueda poner a nombre del adjudicatario la oficina de farmacia plenamente, con todos los requisitos, derechos y obligaciones de una oficina de farmacia normal, abierta al público. En caso de no verificarlo serán emitidas por el Juzgado en ejecución de sentencia, sin condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de febrero de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de marzo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 36 de Madrid con fecha 24 de julio de 2.008, estimatoria parcialmente de la demanda de división de cosa común interpuesta por Dª Vicenta y D. Constancio contra Dª Isabel , ambas partes interponen recursos; la demandada por infracción del art. 406 y concordantes que remiten a lo dispuesto en los arts. 1.051 y concordantes del C.C . y por error en la valoración de la prueba del art. 217 de la L.E.C .; y los actores en primer termino por no imposición de las costas con infracción del art. 394, y en segundo lugar por incongruencia de la sentencia.

SEGUNDO.- Baste decir, dado que tanto en la sentencia recurrida como en los escritos de demanda y contestación constan los hechos en los que cada una de las partes sustentan sus peticiones, que en la demanda iniciadora del procedimiento los precitados actores tras exponer que junto con la demandada eran titulares al 33,33% cada uno de ellos, en régimen de comunidad de bienes desde el 5 de abril de 2.002 fecha en la que todos firmaron los Acuerdos por los que habría de regirse la comunidad del negocio de farmacia y Centro de audioprótesis sito en la calle Marcelo Usera nº 36 que valoraban a efectos de servir de tipo en la subasta en la cantidad de 1.012.200 euros, y que habiendo surgido entre ambas partes numerosas desavenencias, interesaban el cese de la referida comunidad de bienes mediante la venta en publica subasta de dicha Farmacia y Centro, el reparto proporcional del precio obtenido; la condena a estar y pasar por ello; y la condena de los comuneros a emitir las necesarias declaraciones de voluntad civiles y administrativas para poner a nombre del adjudicatario los bines comunes y subsidiariamente para el caso de negativa de alguno de ellos fueran estas otorgadas judicialmente.

La demandada se opuso alegando con carácter previo, en primer termino, la excepción de litispendencia al haber interpuesto contra los aquí actores demanda de Procedimiento Ordinario 1640/07, de la que conocía el mismo Juzgado, en petición de declaración de derechos, rendición de cuentas, entrega de beneficios e indemnización de daños y perjuicios, por lo que entendía que había identidad entre ambos procedimientos debiendo ser solventadas con prioridad las peticiones de este por su incidencia en el presente procedimiento, excepción que fue rechazada en la audiencia previa de 26 de junio de 2.008 ; en segundo lugar, la acumulación de acciones por existir conexión causal entre ambos litigios, que fue rechazada por auto de 23 de abril de 2.008 ; y en cuanto al fondo, mostró su disconformidad no con la petición de división sino con la forma de proponerla, poniendo de manifiesto ampliamente la incidencia del procedimiento por ella instando contra los demandados, la connivencia de los actores con su padre, dueño del local en el que se encontraba ubicada la farmacia, el la autorización no revocada que a ella y a su hermana Dª Vicenta le otorgó en el año 1.998 su padre para el uso del local, los sucesivos arrendamientos concertados solo por los actores, el incumplimiento de los acuerdos adoptados para el funcionamiento de la comunidad por el sistema de la unanimidad, la posibilidad de ejercitar el pactado derecho de adquisición preferente, la inexactitud o el desconocimiento de la realidad económica de la farmacia, su apartamiento del negocio, la necesidad de contar para el funcionamiento de la oficina y para la concesión de las necesarias licencias administrativas de un contrato de arrendamiento del local de cierta estabilidad, el conocimiento previo del valor real de la farmacia, y concluía, pero sin formular reconvención, ofreciendo comprar la parte de los actores al precio fijado previa deducción de la cifra resultante del procedimiento por ella instado, planteando dos supuestos según se la reconociera solo a ella el derecho de adquisición preferente o hubiera necesidad de ir a la subasta publica, y terminaba pidiendo solo la desestimación de la demanda.

La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda declarando el cese de la comunidad y el derecho a ejercitar el la adquisición preferente procediéndose en caso de no ejercitarlo a la venta en publica subasta sirviendo de tipo a la misma la cantidad de 1.012.205 euros.

TERCERO: Recurso de la demandada Dª Isabel

En la primera de las alegaciones se limita a transcribir el Fallo de la sentencia recurrida.

En la tercera, resumidamente, afirma que reitera en esta alzada las excepciones de litispendencia y acumulación de acciones (en realidad de procesos) que ya opuso en su contestación a la demanda, por las mismas razones que ya expuso en la misma.

La de litispendencia fue acertadamente rechazada por la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa de 26 de junio de 2.008 . Como es sabido dicha excepción esta hoy recogida en el art.416.1, 2ª de la L.E.C . La sentencia del T.S. de 26 de Noviembre de 1.990 dice que "La situación procesal de litispendencia impide que puedan seguirse simultáneamente procesos entre las mismas partes y sobre el mismo objeto que de haber recaído ya sentencia firme en uno de ellos produciría en el otro la excepción de cosa juzgada, de tal modo que si hallándose ya en tramitación un proceso se promueve otro en el que concurran las expresadas identidades, en este segundo habrá de recaer una sentencia absolutoria en la instancia (hoy Auto de sobreseimiento conforme dispone el art.421 de la vigente L.E.C .), por la que, estimando la aducida excepción de litispendencia, se abstenga de entrar a conocer del fondo de esa misma cuestión ya sometida a resolución judicial en el primero de los procesos". La litispendencia y la cosa juzgada son en realidad la misma cosa pero consideradas en distintos momentos procesales. Mientras que la cosa juzgada en sentido material, excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme o vincula o condiciona al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto; la litispendencia produce iguales efectos en procesos aun no finalizados por sentencia firme. Para ello es preciso al margen de otras consideraciones intrascendentes en el presente caso que concurran las conocidas a) identidad subjetiva o de personas (eadem personae), b) identidad de cosas litigiosas (eadem res) y c) finalmente identidad de causa de pedir (eadem causa petendi). Es preciso pues, en primer lugar, que sean las mismas partes las que litiguen en uno y otro proceso, lo que en el presente caso no plantea ningún problema al ser efectivamente en ambos procesos las mimas partes. En segundo lugar se exige igualmente una perfecta identidad del objeto que se discute en ambos procesos, y en el presente caso es claro que estos difieren, ya que en el presente el objeto es la división de la comunidad de una farmacia su Centro audioprotésico y en aquel la exigencia del cumplimiento de los pactos que rigen la comunidad, la rendición de cuentas, la entrega de unos beneficios, la declaración de nulidad de unos contratos de arrendamiento y la indemnización de daños y perjuicios. Y en tercer lugar la identidad de la causa de pedir que según reiterada doctrina del T.S consiste en el hecho jurídico o titulo que sirva de base al derecho reclamado, es decir en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, siendo también evidente que en el presente caso es diferente en uno y otro proceso ya que en este se sustenta en el derecho de todo comunero a pedir la división de la cosa común y en aquel en las acciones que dimanan del pacto de comunidad entre los litigantes. El P.O. 1.640/07, seguido a instancias de la apelante, por tanto ni excluye, ni condiciona, ni vincula en modo alguno al presente proceso.

La acumulación de procesos que fue rechazada por auto de 23 de abril de 2.008 , debe ser de plano rechazada. El párrafo segundo del art. 83 de la L.E.C . dispone que "Contra el Auto que decida sobre la acumulación solicitada no cabrá otro recurso que el de reposición", y es doctrina reiterada que el no accederse a la acumulación de procesos no puede se planteado de nuevo en alzada porque la falta de acumulación de procesos en nada afecta a la tutela judicial efectiva.

Sostiene finalmente que se ha infringido el orden de turno en la tramitación de ambos litigios por haberse interpuesto con anterioridad su demanda en el citado P.O. 1640/07 contra los aquí actores, que la demanda del presente procedimiento, por lo que debería haberse resuelto aquel con anterioridad. La denuncia carece de sustento legal alguno y no se alcanza a comprender, una vez rechazada la litispendencia la necesidad de resolver con anterioridad el procedimiento de la aquí apelante al interpuesto por los hoy apelados.

En la cuarta y quinta de las alegaciones la apelante de manera muy extensa pero inútil expone la especial naturaleza de la Oficina de Farmacia, la incidencia del documento de regulación de la Comunidad de Bienes firmado por las partes con fecha 5 de abril de 2.002, la relevancia del pactado derecho de adquisición preferente en caso de enajenación por un comunero de su cuota, la necesidad de adoptar conforme a lo pactado las decisiones por unanimidad y reproduce nuevamente sus consideraciones sobre la intención de los actores de excluirla de la C.B., la connivencia de estos con su padre, los sucesivos contratos de arrendamiento concertados con su progenitor, dueño del local en el que se ubica la Farmacia con la intención de perjudicarla, la incidencia de dichos contratos en la pedida división de la cosa común, la alteración de la regla de unanimidad pactada en la C.B., las consecuencias en la normativa administrativa que conllevan las Oficinas de Farmacia instaladas en locales arrendados como es el caso de autos, la necesidad de contar con un local arrendado por un tiempo razonable para conseguir de la Administración el otorgamiento de las necesarias licencias y todas las cuestiones que suscitó en el pleito seguido contra los actores así como la necesidad de rendir cuentas previamente para poder determinar el valor real de la farmacia tal y como puso de manifiesto el informe pericial que aportó.

Todas estas consideraciones, que no pasan de ser meras manifestaciones de parte, sin denuncia de infracción sustantiva o procesal alguna, una vez rechazada como decimos la opuesta litispendencia, y comprobado que los precitados procesos tienen objetos absolutamente diferentes, resultan absolutamente inútiles en el presente procedimiento.

En la segunda y sexta de las alegaciones, se contiene realmente el verdadero objeto del recurso. En ellas, sucintamente expuesto, la apelante denuncia infracción del art. 406 y concordantes del Codigo Civil que remite, en los casos de división de la comunidad, a las reglas del art. 1.051 del mismo Código sobre división de la herencia, porque, según expone, el valor de adquisición de la Farmacia ha sido decidido solo por los actores y porque dadas las especiales circunstancias que concurren respecto de la licencia y el local, así como la existencia de un activo y un pasivo, no cabe en el presente caso proceder a la división sin que previamente se practique la liquidación de la comunidad por las reglas de la división de la herencia, y vuelve nuevamente a poner de manifiesto la necesidad de disponer de un contrato de arrendamiento de cierta duración suscrito por todos los condóminos que facilite el otorgamiento de licencia necesaria para la explotación de la farmacia por la Consejería de Sanidad de la C. A. de Madrid así como para conocer el valor real de la farmacia y los elementos que la componen.

Anticipamos igualmente que los motivos están llamados al fracaso. La apelante, al margen de su machaconería inútil en tratar de mezclar ambos procedimientos, parte de bases absolutamente erróneas. Como oponen los apelados la cuestión a dilucidar en este procedimiento es bien sencilla, si procede o no la división de la cosa común compuesta solamente por el negocio de farmacia y centro audioprotésico o no, división que no comprende, por no pertenecerle, el local en el que se hallan ubicados estos negocios. Por ello la extinción de la comunidad no depende del arrendamiento del local, ni de la necesidad de que el mismo sea estable para que los órganos administrativos que deciden cuestiones totalmente ajenas a este procedimiento otorguen las necesarias licencias. No se trata de repartir los bienes que componen la comunidad, caso en el que si sería de aplicación lo dispuesto en el art. 406 del C.C . que remite a las normas de división de la herencia, sino solo de pedir su división dada la evidente falta de acuerdo entre las partes para el funcionamiento de la comunidad o para dividirla.

Como dice la Sentencia de 28 de septiembre de 2.007 de esta misma Sección (Pte. Sr. De Bustos) "Cuando la titularidad dominical de una cosa o un derecho no pertenece a una sola persona sino a varias y cada una de éstas no tiene un derecho de uso y de disposición exclusivo sobre una parte determinada sino que la propiedad pertenece a todas pro indiviso ostentando una cuota o parte en el todo, legal o convencionalmente predeterminada según el origen de la situación jurídica de condominio, surge la comunidad de bienes que regulan los artículos 392 a 406 del Código Civil. Uno de los derechos indiscutible e incondicional para cualquier propietario es el de no permanecer en la comunidad, a cuyo fin el artículo 400 del mencionado Código concede la acción de división de la cosa o derecho común, cuyo ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal concedida al respecto -Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio de 1989, 25 e septiembre de 1993 y 27 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-. Sin embargo, cuando la cosa resulte con la división inservible para el uso a que se destina -artículo 401 - o fuese esencialmente indivisible -artículo 404-, si los condueños no convinieren su venta a un tercero conforme a las reglas del mercado por un precio determinado en el seno del propio acuerdo de poner fin a la indivisión, o su adjudicación a uno de ellos que indemnizará a los demás con la parte del precio que les corresponda en la propiedad según su cuota, habrá de procederse a la venta de la cosa o derecho en publica subasta, tal y como se infiere de los precitados artículos en relación con los artículos 402, 406 y 1062, entre otros, del mismo Código Civil , además de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, conformada entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994, 10 de febrero de 1997, 11 de mayo de 1999, 19 de junio de 2000 y 1 de marzo de 2001 ". Y este es precisamente el caso de autos, en el que indiscutidamente no concurriendo ninguno de los impedimentos mencionados no se puede impedir a los actores comuneros pedir la venta en publica subasta de la oficina de farmacia y todos los elementos que la componen, sin que exista óbice legal alguno para que puedan concurrir a subasta los mismos comuneros y licitar en la misma para adquirir el bien.

CUARTO: Recurso de los actores Dª. Vicenta y D. Constancio

Son dos los motivos que dicho recurso contiene, suyo orden de resolución por razones de lógica jurídica alteramos.

En primer termino incongruencia de la sentencia porque según afirman la demandada nunca formuló reconvención y habiéndose limitado los actores a pedir la división de la cosa común, la sentencia sin embargo introduce un requisito previo cual es el derecho de los comuneros de adquisición preferente conforme a lo pactado en la cláusula 8ª de los Acuerdos de 5 de abril de 2.002 que los actores no habían pedido, ni ejercitado tampoco la demandada mediante la formulación de la correspondiente demanda reconvencional, y cuando ninguno de los comuneros estaba ofreciendo en venta su cuota, por lo que tal pronunciamiento resulta además de imposible innecesario.

Si la congruencia no consiste en otra cosa que la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes, que constituyen el objeto del proceso, sin que se extienda a los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los escritos de las partes contendientes, o dicho de otro modo si la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación........sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ) (S.T.S. de 25 de septiembre de 2.002 con cita de al de 26 de junio de 1996 ), es claro que se produce incongruencia cuando el fallo de la sentencia concede algo distinto o va mas allá de lo pedido (incongruencia extra o ultra petita), y en el presente caso, no habiendo formulado reconvención la demandada, ni menos aún pedido los demandantes la declaración previa al cese de la comunidad mediante el ejercicio de la acción de división de cosa común, dicho derecho no podía ser declarado en este proceso por mas que estuviera previsto para los supuestos de enajenación por cualquier comunero de su cuota, lo que no es objeto del presente.

En segundo lugar, denuncian su disconformidad con la no imposición de las costas de primera instancia a la demandada. Afirman que como no hubo reconvención (tal y como expuso en la audiencia previa la misma Juzgadora de instancia y aceptó la demandada) solo cabía la estimación o desestimación de la demanda, y de la lectura del fallo de la sentencia por lo expuesto, solo cabe concluir que la demanda fue totalmente estimada, por lo que debieron imponerse las costas a la demandada.

También este motivo debe prosperar. Es claro y consecuente con lo anteriormente expuesto que al margen del apuntado exceso en el que incurre el fallo de la sentencia recurrida, la demanda fue totalmente estimada y por ello de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del art. 394 de la L.E.C. procede imponer las costas causadas en primera instancia a la demandada.

QUINTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . deberán imponerse a la apelante demandada Dª Isabel las costas causadas con motivo de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de los demandantes apelantes Dª. Vicenta y D. Constancio a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García en nombre y representación de Dª. Isabel , y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha en nombre y representación de Dª. Vicenta y D. Constancio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 36 de Madrid con fecha 24 de julio de 2.008, de la que le presente Rollo dimana, debemos revocarla parcialmente y la revocamos y en su lugar estimando íntegramente como estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha en nombre y representación de Dª. Vicenta y D. Constancio , debemos declarar y declaramos el cese de la comunidad compuesta por los litigantes respecto del negocio de farmacia ubicado en el local arrendado de la calle Marcelo Usera nº 36 de Madrid, mediante la venta en publica subasta del mismo repartiéndose proporcionalmente el precio obtenido entre los comuneros de acuerdo a sus respectivas cuotas, sirviendo de tipo de partida para la subasta publica la cantidad de 1.012.205 euros, debiendo los comuneros una vez adjudicado el bien otorgar las necesarias declaraciones de voluntad civiles y administrativas necesarias para poner a nombre del adjudicatario el bien subastado, bajo apercibimiento de otorgarse judicialmente si se negaren a ello en el plazo establecido en el art. 708 de la L.E.C .; condenando además a la demandada al pago de las costas causadas tanto en primera instancia como por su recurso, sin que por el contrario proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de los actores a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 84/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico