Sentencia Civil Nº 155/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 147/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 147/2010

Nº Procd. Civil : 666/2.007

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 1

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 155

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 666/2007, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2010; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil demandada CONSTRUCCIONES LIDIO MIELGO, representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ITURBE GARCÍA, y de otra como apelados el demandado D. Desiderio , representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido por el Letrado D .FERNANDO BARBA DE VEGA, la demandada DOÑA Montserrat , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, representada por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO y el demandante D. Hilario , representado por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigido por el Letrado D. OSCAR PRIETO CASQUERO.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 31-12-2.009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Fontanillas Centenero en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BENAVENTE y condeno al demandado CONSTRUCCIONES LIDIO BLANCO MIELGO SL a ejecutar las obras de reparación conforme al informe del perito judicial Sr. Urbano obrante en los autos.

Asimismo absuelvo a los otros codemandados D. Desiderio Y Dª Montserrat de las reclamaciones ejercitadas contra ellos en el presente procedimiento.

Con imposición de costas procesales devengadas al demandado CONSTRUCCIONES LIDIO BLANCO MIELGO SL.".

Por la representación procesal de CONSTRUCCIONES LIDIO MIELGO SL. se solicitó aclaración o rectificación de la sentencia recurrida de fecha 31-12-2.009.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21-09- 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del demandado-apelante, se impugna la sentencia únicamente en el apartado relativo a las costas, por entender que no procede la condena al pago de las mismas con relación al arquitecto y aparejador, pues el primero fue demandado por la actora y el segundo simplemente fue llamado al proceso.

SEGUNDO.- Con carácter previo es necesario exponer: A) Que el presente recurso trae causa de la demanda interpuesto por la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 , NUM000 , sita en Benavente, donde ejercitaba de forma acumulada, a través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, las acciones de reparación de defectos constructivos contra la promotora-constructora hoy apelante, "Contracciones Lidio Blanco Mielgo SL y el arquitecto proyectista y director técnico, Desiderio . B) Por ambos co-demandados, de conformidad con el art. 14.2 de la Lec y Disp. Adic. 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se solicitó que se notificara la demanda a la aparejadora al efecto de su intervención en el proceso (vid f. 150 y 161). C) en los escritos de contestación de los co-demandados se solicitaba la desestimación de la demanda, con imposición de costas al actor (f. 160 y 250). D) Personada la aparejadora, contestó a la demanda suplicando su desestimación contra ella y la imposición de costas al actor y, subsidiariamente al arquitecto, por la indebida llamada al proceso (f. 226). E) La sentencia recurrida estima la demanda y condena a la Constructora a ejecutar las obras de reparación conforme al informe del perito judicial, absolviendo al arquitecto y aparejadora de sus pedimentos, con imposición de costas a la constructora.

TERCERO.- Con carácter previo, poner de manifiesto, que debió la Juzgadora "a quo" llevar a cabo la aclaración solicitada con relación a las costas en su día promovida por el hoy apelante, ante la oscuridad del fundamento noveno y fallo de la sentencia.

El problema planteado en el recurso, si bien referido a los supuestos litisconsorciales, ha sido estudiado por esta Audiencia (R 188/03), que se ha hecho eco de la soluciones adoptadas por otras (concretamente de la AP de Madrid, sec. 10ª, S. 05-10-2001, rec. 1086/1998. Pte: Illescas Rus, Angel Vicente) y donde se viene a decir que en supuestos donde se da un litisconsorcio pasivo, en el que la parte actora obtiene un pronunciamiento estimatorio frente a alguno (s) de los litisconsortes, y desestimatorio frente a otro u otros, se produce una estimación -y correlativo vencimiento- parcial. Hay, pues, unos litisconsortes cuyas resistencias han sido totalmente rechazadas y que, en consecuencia, tienen la condición de vencidos; y, otro u otros litisconsortes vencedores. Como regla, desde la perspectiva del actor, éste no debería obtener ni un pronunciamiento completamente favorable ni completamente adverso en materia de costas, a la luz de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 394 LEC . Desde la perspectiva de los litisconsortes vencidos, a éstos deberían ser impuestas las costas; desde la del litisconsorte vencedor, el actor es quien debería ser condenado. Como vemos, hay aquí ópticas irreconciliables. Parece razonable sostener que el problema debe ser resuelto -en coherencia con lo apuntado anteriormente y con la lógica doble condena predicable de los casos de vencimiento recíproco o parcial-, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) las costas sufragadas por el litisconsorte vencedor -por cuanto que son costas especiales- deben ser impuestas al litigante contrario cuyas pretensiones frente a aquél no han prosperado. Así se pronunció la S.T.S. de 17 de junio de 1988 "... al haberse estimado en primera y segunda instancia la excepción de falta de legitimación respecto a esos demandados, ha debido ser condenada la parte demandante en las costas referentes a estas personas que no debieron ser traídos al procedimiento", según se afirma en vez de figurar en la resolución recurrida la declaración de "sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes", declaración efectuada en aplicación de la doctrina de la estimación parcial de la demanda; resultando realmente ajustada a derecho la presente denuncia, pues en relación con estos seis demandados, cuya oposición se limitó exclusivamente a excepcionar su legitimación, las pretensiones de la demanda aducidas en su contra fueron totalmente rechazadas, tanto en la primera como en la segunda instancia, y en consecuencia la sentencia recurrida debió matizar que las costas ocasionadas a esas seis personas deberían correr a cargo de la parte demandante, sin perjuicio de que cada una de las demás partes personadas abone los gastos causados a su instancia y las comunes por mitad [...]" (F de D 3.º). Vide asimismo las SSTS de 11 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8518, 18 de diciembre de 1991 EDJ 1991/12024 y 11 de febrero de 1992 ;

b) las costas ocasionadas por los litisconsortes vencidos deben serles impuestas a ellos, siendo todos y cada uno responsables por la totalidad, solidaria o subsidiariamente. La STS de 3 de junio de 1992 establece: "[...] habiendo sido llamados los demandados con pura situación de litisconsortes voluntarios que en definitiva permite entender que se dirigen tantas acciones como demandados y hacen posible, como en este caso, que concurran absolución y condenas no puede imponerse al condenado en el fondo y al pago de las costas, que peche también con las causadas por sus codemandados absueltos, ni siquiera cuando el recurrente de la sentencia de fondo y condenado hubiera pedido en la vista de la casación la condena de sus codemandados pues era petición incorrecta procesalmente, y su presencia en el recurso y en la vista absolutamente superflua. Así lo ha declarado repetidamente esta Sala en Sentencias, entre otras, 26 de junio de 1984 y 12 de mayo de 1987 ". Las SSTS de 30 de noviembre de 1992 y 25 de enero de 1993 establecen que el litisconsorte vencido vendrá obligado a abonar al litigante contrario una fracción de las costas causadas que tendrá como denominador el número de litisconsortes (la mitad si eran dos, un tercio si eran tres, etc.). Esta limitación obedece a una rigidez matemática que ignora que las costas efectivamente causadas no tiene por qué guardar una relación estrictamente proporcional al número de colitigantes. Esta solución sería igualmente aplicable a los supuestos de litisconsorcio alternativo -dudosamente admisible- y subsidiario.

En méritos de lo expuesto, siendo tres los litisconsortes, uno de ellos traído por llamada de los otros dos co-demandados y estimándose la demanda respecto a uno de ellos, a saber, la constructora, ésta, al ser la vencida, deberá abonar las costas a la actora, mientras que por su parte, la Comunidad actora, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación diremos con relación a la llamada del tercero, al resultar absuelto el arquitecto co-demandado, deberá abonarle las costas y, en este sentido debe prosperar el primer motivo de impugnación. Obsérvese, además, que en ningún caso procedería que la Constructora pagase las costas del arquitecto, entre otras cosas, porque nadie lo ha solicitado, incluso la representación de la aparejadora, en su escrito de contestación, únicamente, y respecto a ella, solicita la condena en costas, de la actora y, subsidiariamente, del arquitecto, si bien a la hora de oponerse al recurso, parece olvidar el suplico de su contestación y alude exclusivamente a la constructora, olvidándose del arquitecto. Por lo tanto la condena en costas a la Constructora, de las causadas por el arquitecto, infringiría el principio dispositivo que rige en materia civil.

CUARTO.- El problema se plantea con relación a la aparejadora, contra la que no se dirige la demanda y fue en virtud de la llamada solicitada por los co-demandados, que vino al proceso, personándose, oponiéndose a la pretensión de la actora, solicitando su absolución y, con relación a las costas, su imposición al actor y, subsidiariamente, al arquitecto por su indebida llamada a juicio, la que plantea problemas, pues la sentencia, de manera genérica, impone el pago de las costas a la co- demandada constructora, hoy apelante.

Parte el recurrente, de que no solicitó la intervención de la aparejadora sino, únicamente, que se le notificase la providencia admitiendo la demanda contra ella y el arquitecto. Pretensión que no puede prosperar, pues la llamada (vid Otrosi contestación), lo fue sobre la base de la Disp. Adic 7º de la LOE. lo que supone, además, olvidar la regulación de la intervención y sus requisitos.

No olvida esta Audiencia (vid, asimismo AP de Madrid, sec. 11ª, S 18-5-2010, nº 372/2010, rec. 605/2008 . Pte: Duro Ventura, Cesáreo.) que la regulación que sobre la intervención ofrece la LEC no deja de ser problemática, más aun en el caso de la intervención provocada, sometida a reserva legal pero de discutibles efectos.

La figura de la intervención provocada que hace la Lec (SAP Barcelona Sección 14, de 1/10/2006 ) en su art. 14 , supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales.

Una primera lectura del precepto hace ver el distinto sentido de la intervención provocada propuesta por el actor (párrafo 1º ), que implica la llamada al pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte (intervención adhesiva simple) y de la intervención provocada propuesta por el demandado (párrafo 2º) que comporta la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demandado (llamada en causa o en garantía).

Una lectura más atenta del artículo hace comprender que la previsión del art. 14, al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero , encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor, fijando sus concretas consecuencias en cuanto a contenido del fallo, efectos de la sentencia y pronunciamiento sobre costas, entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos: a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida); b) La intervención por sucesión procesal (art. 12.2.4ª y 18 LEC ) produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente); c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia (SSTS 30 de mayo de 1910, 17 de enero y 20 de febrero de 1920, 1 de marzo de 1921, 23 de marzo de 1934, 11 de octubre de 1993 -, 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1998), lo que arrastra, lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas; d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas , en su caso; e) La llamada de los agentes de la construcción ( Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ),caso aplicable al presente recurso, que hace "oponible y ejecutable frente a ellos" la sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones), etc., con eventuales condena o absolución del llamado, "pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material."

El mayor motivo de discrepancia en la jurisprudencia es precisamente el que invoca el recurrente en su recurso, si debe o no incluirse en la eventual condena o absolución al tercero cuya intervención haya sido provocada por otro demandado cuando no se haya dado lugar a la sucesión procesal del artículo 18 LEC , ni se haya dado lugar a la ampliación de la demanda por el actor, sino que se esté simplemente ante la intervención del sujeto. La SAP Vizcaya Sección 3, de 13/07/2009 , señala: "La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC, de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear".

La SAP Palmas de Gran Canaria (Las) Sección 5, de 18/03/2009 , declara: "Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento. El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar. Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Lec concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley"; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión".

A la vista de lo expuesto, la llamada de la aparejadora lo fue por ambos co-demandados, de los que uno ha resultado absuelto, lo mismo que el llamado, el arquitecto y, otro, condenado, la constructora, por lo tanto, en modo alguno puede pretenderse la condena en costas de aquella a la actora, que no interesó la llamada, pero tampoco le es dable solicitar la condena en costas del arquitecto, por ser co-demandado, lo que unido al principio de prohibición de la "reformatio in peius", deberá abonar las costas causadas y correspondientes a la aparejadora, que fue llamada por la constructora y otra y, finalmente absuelta de las pretensiones de la demanda, por lo que el segundo motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa condena en costas en esta alzada, de conformidad con los art 398 y 393 Lec .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de la entidad CONSTRUCCIONES LIDIO BLANCO MIELGO SL., debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Benavente en el Juicio Ordinario 666/2007 , de fecha 31 de diciembre de 2009, aclarada por Auto de 11 de febrero de 2010 , en el exclusivo particular de condenar a la entidad demandante, Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 , de Benavente, al pago de las costas causadas por el co-demandado absuelto, el arquitecto proyectista y director técnico, Desiderio , confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás y sin especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.