Sentencia Civil Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 768/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00155/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 768/10

Autos nº: 1592/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Madrid

Apelante: D. Augusto

Procurador: D. Victor García Montes

Apelado: Dª Ofelia

Procurador: Dª Ana Isabel Arranz Grande

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 5 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 9 de febrero de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 1592/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid

De una, como apelante, D. Augusto , representado por el Procurador D. Víctor García Montes

Y de otra, como apelado, Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 10 de marzo de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Doña Marta Lucas Cedillo en nombre y representación de DOÑA Ofelia , contra DON Augusto y estimando la demanda reconvencional plateada por éste contra la actora, debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1).- Se asigna a Doña Ofelia la guarda y custodia de los hijos menores llamados Jaime y Justiniano , pero siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2).- Se acuerda fijar un régimen de visitas a favor del padre que en el supuesto de desacuerdo entre los progenitores consistirá en:

a).- El padre tendrá como régimen de visitas, todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visitas o estancia.

También podrá estar el padre con los menores los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que deberá reintegrar a los menores al domicilio materno.

b).- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y será divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de descuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre.

El día de Reyes, los hijos pasarán ese día con el progenitor con el que se encuentren hasta las 15:00 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor, y reintegrándoles a las 21:00 horas del mismo día.

c).- Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

d).- Respecto de las vacaciones escolares de verano de los hijos, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, según el acuerdo al que lleguen respecto de los períodos a disfrutar.

A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de los hijos serán los periodos en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la elección a la madre los años pares y los años impares al padre.

Ambos progenitores se comunicarán la dirección del lugar donde se encuentran y se facilitarán un teléfono de contacto donde poder comunicarse con sus hijos.

e).- Durante los períodos vacaciones establecidos en los apartados b), c) y d) de este expositivo, se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana establecidas en el apartado a).

f).- Respecto de los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, los hijos pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el período de visitas que le correspondiere al otro progenitor, cederán ese día a favor del otro, para que los hijos puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

El día del padre lo pasarán los menores con ambos progenitores al coincidir el cumpleaños de Javier, de tal manera que la mitad del día lo pasen con el padre y la otra mitad con la madre, debiéndose poner de acuerdo los progenitores y decidiendo, en el supuesto de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares.

g).- El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de los hijos menores con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de los menores, estableciendo como hora límite las 22:00horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el progenitor en los períodos de vacaciones referidos, pudiendo comunicarse con ellos diariamente de forma telefónica, por correo, electrónica o audiovisual.

3).- En concepto de alimentos para los hijos Don Augusto abonará a Doña Ofelia la cantidad de MIL CIEN EUROS (1100 euros) al mes, cantidad que deberá hacer efectiva anticipadamente y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Ofelia . Dicha cantidad será actualizada anualmente, cada mes de enero, conforme al Indice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiera sustituirle.

4).- Respecto del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, ambos progenitores deberán afrontar el pago del 50% de la misma al igual que los gastos extraordinarios que generen los menores. La usuaria de la vivienda será quien tenga que hacer frente al pago de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios pero no así las derramas extraordinarias (50%), debiéndose abonar por iguales partes el seguro de la vivienda y el IBI.

5).- Se atribuye a los hijos junto con su madre Doña Ofelia el uso del domicilio familiar sito en Boadilla del Monte, AVENIDA000 nº NUM000 , escalera NUM001 , puerta NUM002 así como del mobiliario y ajuar familiar debiendo abandonar Don Augusto la referida vivienda si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de los siete días siguientes a la notificación de esta resolución pudiéndose llevar, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia.

6).- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Augusto , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 30 de junio de 2.010 se señaló el día 18 de enero de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos contribución al pago de las cargas del matrimonio, que fuera del préstamo hipotecario para el pago de la vivienda familiar, se desestimó en la primera instancia. La representación de D. Augusto interesa la reducción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en 550 euros por hijo, es decir en un total de 1100 euros mensuales por los dos hijos y en su lugar interesa que se fije en la cantidad de 838 euros. Alega el apelante que la suma de 1100 euros es desproporcionada teniendo en cuenta las necesidades de los menores en relación con su capacidad económica y la de la madre. El recurso no puede prosperar.

En el caso que se examina, el juzgado ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros. Tan solo los gastos de escolarización con comedor de los dos hijos ascienden a 1035 euros a lo que es preciso sumar los de vestido, incluidos uniformes, alimentación, suministros, transporte, etc, todos ellos valorados oportunamente por el Juzgado de instancia tal y como se refleja en la sentencia apelada. Además de los gastos, los respectivos ingresos de cada uno de los progenitores, conducen igualmente a mantener, en esta alzada, la suma fijada por el Juzgado, pues está justificada a la capacidad económica de cada uno de ellos para mantener el nivel educativo seguido durante el matrimonio. Los ingresos del apelante son de unos 3.654,84 euros mensuales. Además tiene pactada la posibilidad de percibir un bono o complemento anual por objetivos hasta un máximo bruto de un 15% del salario, lo que en el año 2008 se materializó en la suma de 8.850 euros. Por parte de la progenitora materna, sus ingresos acreditados son de unos 1.172 euros, con lo que tendrá que atender a los gastos de comunidad de la vivienda, el pago del 50% de la hipoteca, y necesidades propias, así como las no cubiertas con la suma contributiva del padre.

En consecuencia, estimamos que debe desestimarse el recurso en este particular, procediendo, por ende, confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil .

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [ 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682].

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas la circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- en cuanto a la contribución de las cargas del matrimonio, procede confirmar la resolución de instancia en este particular y estarse, en su caso, a lo que resulte en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal. No cabe en estos momentos fijar una contribución a tales cargas, tal y como pretende la representación de D. Augusto , dadas las circunstancias e incertidumbre que presentan, las que se reiteran en esta alzada. Las que fueron desestimadas en primera instancia y que se reclaman en este caso, son deudas que carecen de momento de certidumbre y no pueden a priori sin mayores constataciones considerarse cargas del matrimonio. En primer lugar se reclama el pago de un préstamo contraído con el hermano de D. Augusto , mediante un contrato firmado privadamente entre ambos hermanos en el que no intervino la esposa, y la segunda deuda que se reclama se trata de el pago de las cuotas para la adquisición de una vivienda en promoción, que aún no se ha iniciado. Existiendo su discusión en cuanto a su existencia y viabilidad, no es este el momento para decidir sobre su contribución, sino materia propia de la liquidación de la sociedad conyugal.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto , representado por el Procurador D. Víctor García Montes, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2010 , en autos de Divorcio nº 1592/09; seguidos con Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a