Sentencia Civil Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 467/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 467/2010

JUICIO Nº 754/2007

En la Ciudad de Málaga a uno de abril de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Amelia y Jon que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. SEBASTIAN GARCIA-ALARCON JIMENEZ y JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEZMAN. Es parte recurrida CP EDIFICIO DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. JOSE LUIS TORRES BELTRAN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20-01-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE Torremolinos contra DON Jon y DOÑA Amelia , debo declarar y declaro la ilicitud de la apropiación y ocupación realizada por los demandados de parte del pasillo comunitario que linda al frente con su propiedad, apartamento NUM000 de la planta NUM001 condenándoles a estar y pasar por esta declaración y a la demolición del cierre a fin de restablecer a su primitivo estado el elemento común (pasillo) ocupado, con apercibimiento a dichos demandados que de no ejecutarse se hará a su costa e imposición a los mismos de las costas procesales causadas.."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30-03-11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena restablecer el elemento común ocupado de parte de pasillo comunitario, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Jon y Doña Amelia , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba testifical practicada y vulneración del artículo 326 de la LEC relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, dado que en la compraventa no puede hacerse referencia a la ocupación de la zona común, pero lo cierto es que los propietarios en cuya posesión sucedieron sus mandantes, lo fueron del referido inmueble desde el día 20 de septiembre de 1985, habiéndose acreditado la sucesión en la posesión de la zona común respecto de los antiguos propietarios, ocupación que data de hace más de quince años, al no recibir requerimiento fehaciente para desalojo de la zona hasta el día 23 de abril de 2009, por lo que procede estimar la prescripción de la acción ejercitada. 2) Vulneración de la doctrina atinente al consentimiento tácito de la Comunidad actora, que ha permanecido inactiva frente a sus mandantes al menos durante diez años si entiende el juez de instancia que existe la construcción, si se tiene en cuenta las declaraciones de los testigos Sres. Jesús Ángel y Benito , desde la fecha en que consta como propietarios, años 1996 y 1998. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 , al compartir la parte las conclusiones de la Juzgadora de Instancia sobre la incoherencia y evidente falta de parcialidad de la prueba testifical de los "amigos" del demandado y lo cierto es que los demandados procedieron a la ocupación del pasillo en el año 2006, momento en el que fueron requeridos para que cesaran en su conducta, por lo que no existe aquietamiento a la situación ni abuso de derecho al haberse seguido numerosos procesos judiciales contra distintos propietarios por actuaciones similares.

SEGUNDO.- La Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por "denuncia" de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha se obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. Por otro lado, en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Pues bien, en el caso, la Juzgadora de Instancia fundamente la falta de credibilidad de los testigos, que reconocen ser amigos del demandado, en orden a establecer la fecha de inicio de la ocupación de la zona comunitaria, que curiosamente sitúan en orden a catorce o quince años y que cuando son preguntados por su fecha de adquisición de la vivienda, mucho más cercana, responden que viven desde antes, sin mayor justificación. Y ciertamente la testifical del Sr. Herminio , es definitiva en este orden, pues pese a conocer al demandado desde hace 30 años, trabajar juntos en la construcción y haber ayudado al demandado a limpiar el "trastero" cuando compró la casa, se le exhibe el hueco ocupado y no lo reconoce, hecho que ahora se intenta por la parte justificar por el desconocimiento por el testigo del cañizo instalado, lo que no puede ser de recibo y ni tan siquiera se alegó en el momento de contestar la demanda. La conclusión no puede ser otra que a la que llega la Juzgadora de Instancia : no resulta acreditada la fecha de la ocupación de forma inequívoca. Y ello impide también apreciar la doctrina del consentimiento tácito, pues aún cuando el consentimiento puede ser tácito, cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, en el caso de autos, como reconoce la propia parte necesitaría la determinación de un día concreto para concluir el período de supuesta aquiescencia y éste no se determina, ni tampoco puede convenirse con la parte apelante que la Juzgadora de Instancia lo sitúe en unos diez años, desde la fecha de adquisición de sus respectivas viviendas por Sres. Jesús Ángel y Benito , que se limita a señalar que las testificales acreditan la ocupación ( no negada siquiera) no que lo sea desde esa fecha, ni ello puede concluirse de la prueba practicada en la instancia y que es negado por la Comunidad actora en el año 2006, momento en el que también sitúan el requerimiento para que cesaran en su conducta los demandados.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida, cuyos demás razonamientos son plenamente compartidos y se dan por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias por esta Sala.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jon y Doña Amelia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.