Sentencia Civil Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 693/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00155/2011

Sentencia Número: 155 /11

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a cinco de Abril de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1368/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 693/10 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Nemesio representada por la Procuradora DOÑA LUCÍA MARTÍNEZ LAMELO, bajo la dirección del Letrado DON FERNADO JAVIER LÓPEZ ALVÁREZ. Y como demandada-apelada DOÑA Marí Trini , representado por la Procuradora DOÑA TERESA FERNÁNDEZ DE LA MELA bajo la dirección del Letrado DON CÉSAR ALONSO RAMOS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º .- El día veintitrés de Julio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia Nº 500/10 que contiene el siguiente FALLO: "Que estimo en parte la demanda interpuesta por Don Nemesio , representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo frente a Doña Marí Trini representada por la procuradora Doña Teresa Fernández De la Mela y en su virtud procede la modificación de la pensión de alimentos fijada por la sentencia de divorcio dictada a 3 de Mayo de 2007 y en su virtud procede la modificación de la pensión de alimentos estableciéndose la cantidad de 950 euros mensuales que se abonara por Don Nemesio dentro de los cinco primeros días de mes y que se revisará cada año conforme a las variaciones del IPC.

En cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, así como los lunes y jueves desde la salida del colegio hasta las 22:00 horas recogiéndolos en el colegio y devolviéndolos en el domicilio materno. Respecto a los puentes se establece que los menores permanecerán en compañía del progenitor que tuviera la custodia el fin de semana más cercano (es decir, si cae en martes, se los quedará el que los tuviera el fin de semana anterior, y si cae en jueves el que tuviera las visitas el fin de semana siguiente)."

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia de instancia dictándose resolución por la que se acuerde la peticionada reducción de la pensión de alimentos establecida -en lugar de 1200 euros mensuales, concretarse la cuantía en 500 euros mensuales, 250 para cada uno de los dos hijos- y ello atendiendo a la realidad no discutida por ninguna de las partes de haber desaparecido la necesidad de una persona que cuide a sus hijos- por la que pagaba 600 euros mensuales que se acordó iba con cargo a la pensión- y la de pagar un transporte escolar -con cargo a la pensión- y ello porque la madre ya no trabaja -habiendo pasado a ser rentista de su hermano por el alquiler a éste del bar que se adjudicó en liquidación de la sociedad de gananciales-. Del mismo modo, y solidaria y/o subsidiariamente, se acuerde estimar la aminoración de la pensión por haberse acreditado que el caudal del padre- obligado al pago de pensión- se ha visto reducido- al menos en la misma cantidad que el de la demandada que ha optado por alquilar el bar y cobrar 1300 euros mensuales en lugar de explotar la actividad; y mediante Otrosí interesa se acuerde celebración de vista. Dado traslado de la interposición del recurso al Ministerio Fiscal y a la parte contraria , por la legal representación de la apelada, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte Resolución por la que desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nemesio y se confirme la sentencia del Juzgado, con imposición de las costas al apelante; manifestando mediante Otrosi la no necesidad de celebración de vista; y por el Ministerio Fiscal se interesa se dicte sentencia en la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, acordándose en diligencia de ordenación de fecha trece de Diciembre de dos mil diez no haber lugar a la celebración de vista solicitada por la legal representación de D. Nemesio ; y señalándose en providencia de fecha ocho de Febrero del año en curso, para la votación y fallo del recurso el día treinta y uno de Marzo de dos mil once , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas definitivas instado por el actor, D. Nemesio frente a Dª Marí Trini , acuerda, con estimación parcial de la demanda, rebajar la pensión de alimentos existente en favor de sus hijos, de 1200 euros mensuales, a 950 euros mes. Asimismo, modifica el régimen de visitas hasta ese momento vigente. La justificación ofrecida por la juez "a quo" para concluir en la forma dicha, se asienta en el cambio de circunstancias operado, no tanto en la situación del obligado al pago como en la de la madre y los propios hijos.

La decisión así recaída es objeto del recurso de apelación ahora considerado interpuesto por la representación procesal del demandante, y con el que se pretende rebajar la pensión alimenticia a abonar en favor de sus hijos, hasta la suma de 500 euros, 250 euros para cada uno al mes. Alega a tal fin que por parte de la juez de instancia se ha incurrido en un error en la interpretación de las pruebas, al haber quedado acreditado, con éstas, la menor posibilidad económica del padre para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, y, de manera fundamental, el cambio en las necesidades para con los hijos.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la medida ahora discutida fue adoptada en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 3 de mayo de 2007, la cual aprobó el convenio regulador de fecha 10 de Abril de 2007 en el cual se aludía a la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales autorizada en fecha 29 de Noviembre de 2006; por otro lado, consta que la demanda actual de modificación de medidas se interpuesto en fecha 10 de Diciembre de 2009. Es, por tanto, al lapso de tiempo que media entre una y otra actuación al que hay que limitar la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijar la pensión de alimentos que ahora se pretende reducir.

A este respecto, conforme se desprende de los arts. 775 y 748 de la LEC , en relación con el art. 90 del Código Civil , se posibilita la modificación de las medidas adoptadas en relación con los hijos, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ahora bien, según ha señalado la doctrina, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración , aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación , no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que es sustancial, a la parte que la alega, la actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC .

TERCERO.- Pues bien, desde la perspectiva doctrinal antedicha, el examen del contenido de las respectivas alegaciones de las partes y también la prueba obrante en autos, sobre todo las de naturaleza documental y pericial, se llega a la misma conclusión conceptual que la juez de instancia, por cuanto es cierto que se han acreditado modificaciones en las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que fijó la contribución del actor respecto de sus dos hijos menores. Así lo han entendido también la demandada y el Ministerio Fiscal al aquietarse a la decisión recaída en la instancia, rebajando el importe de la cuantía de las pensiones.

La cuestión, pues, se reduce a dilucidar si con tal cambio circunstancial, la cuantía ha de fijarse en la señalada por la juez "a quo", o en otra cantidad menor.

En este sentido, analizando las pruebas obrantes sobre cada uno de los dos aspectos del recurso, tenemos, en cuanto al primero de ellos, -caudal económico del padre- que en el mismo se ha producido un cierto decrecimiento; no en lo que afecta a su patrimonio, que sigue siendo el mismo ya contemplado al momento del divorcio, pues la disolución de la sociedad de gananciales data de 2006 (con la consiguiente atribución de bienes) y la vivienda en Cabrerizos y el vehículo BMW de segunda mano, datan, su adquisición en 2007, pero sí en lo que afecta al rendimiento económico del negocio que regenta; la reducción de personal, en el mismo que consta en prueba documental, así lo acredita, ya que tal reducción, lógicamente, va paralela al descenso en el volumen del trabajo, so pena, en caso contrario, de mermar la calidad del servicio, lo que, en definitiva, también repercute en la marcha del negocio. En la misma línea, cabe remitirse a la pericial obrante en el procedimiento, aún cuando con las matizaciones que sobre la misma se contienen en la sentencia de instancia. Dicha pericial muestra, si bien de modo no categórico, dada la mala llevanza de la contabilidad, un cierto descenso en el rendimiento económico del negocio.

Si a ello se unen las variables que desde el punto de vista de la necesidad de los hijos y de la situación de la madre concurren, - las cuales no han sido discutidas como tales: alquiler del negocio que correspondió a la demandada y cobro de renta entorno a 1300 euros mensuales; no traslado de los hijos al Colegio en autobús escolar; y no tenencia actual de asistenta, tal cual tenían vigente el matrimonio-, la conclusión resultante coincide con la ya adoptada en la instancia acerca de la existencia de un cambio circunstancial relevante.

CUARTO.- Ahora bien, ello no conduce inevitablemente a estimar la tesis del recurrente, entre otras cuestiones, porque la fijación cuantitativa de la pensión alimenticia no se hizo, no consta al menos, sobre la base del coste de la asistencia ni del transporte escolar, de modo que suprimidos éstos, la operación sea detraer su importe del total de la pensión alimenticia.

Consecuentemente, se trata de fijar la cuantía de dicha pensión a la vista del cambio circunstancial habido, (el cual lo ha sido tanto desde la perspectiva de una parte como de la otra), y a la vista de las circunstancias que, de presente, concurren en el caso, sin olvidar, al tiempo, que toda crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, y por ende, en las de las personas que dependen de ellos.

Sobre esta base, y en un afán de compatibilizar todos los intereses de las partes, -si bien priorizando el superior interés de los menores de edad- se considera conveniente reducir el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 700 euros mensuales, a razón de 350 euros por cada hijo. Los rendimientos de los respectivos negocios no se han demostrado al alza y si a la baja; el patrimonio de los afectados no consta haya sido incrementado de forma notable, más bien lo contrario, pues la adquisición de un chalet en Cabrerizos conlleva una carga hipotecaria ciertamente alta, (la razón de esta adquisición es asumible a la vista del estudio del Paseo Gran Capitán, que correspondió al actor), y el vehículo BMW de éste fue matriculado por primera vez en 2003; y, los gastos a que hacían frente, de asistenta, ya no se producen. La suma de 700 euros supone que el actor pueda hacer frente a la misma, -se mueve un poco por encima del importe de las nóminas que el mismo ha presentado-, y permite, también, que sus hijos, conjuntamente con la aportación que corresponde a la otra progenitora, estén atendidos en lo que constituyen sus necesidades más importantes, tal cual reciben en la actualidad, ya que, tampoco, se han acreditado gastos de los mismos por razones o circunstancias excepcionales.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, tanto en atención al resultado del recurso como a la especial naturaleza de la acción debatida en el procedimiento, por las partes, relativa a intereses afectantes a sus hijos menores de edad.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio , contra la sentencia dictada en fecha 23 de Julio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad , reformamos referida resolución en el único aspecto de fijar, con efectos desde la presente resolución, como cuantía de la pensión alimenticia la de 700 euros mensuales, -350 euros por cada hijo-, permaneciendo tal cual el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir, a la parte consignante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.