Sentencia Civil Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 117/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00155/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 117/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCAÑIZ

S E N T E N C I A Nº 155

En la ciudad de Teruel, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presiente, doña María Teresa Rivera Blasco, ponente de la presente resolución, y don Juan Carlos Hernández Alegre, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada en los autos civiles núm. 28/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcañiz , autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO promovidos por DON Ildefonso contra DOÑA Trinidad .

Han sido partes en esta alzada como apelante doña Trinidad , representada por la Procuradora doña Ana Rodríguez Vela y en esta alzada por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea, bajo la dirección letrada de doña Estela Concha Gargallo; y como apelados el Ministerio Fiscal, representado por don Oscar Antonio Muñoz Tabernero, y don Ildefonso , representad por la procuradora doña Olga Pina Bonías, y en esta alzada por el procurador don Carlos García Dobón, bajo la dirección letrada de don Manuel J. Zapater Pons. La Sala resuelve sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Olga Pina Bonías en representación de don Ildefonso conctra doña Trinidad , se modifican las medidas definitivas de divorcio, acordadas en sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 317/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcañiz, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común, María, a cargo del padre, fijándola en setenta euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la esposa y revisables cada año, según las variaciones que experimente anualmente el Índice de Precios al Consumo, manteniéndose el resto de las medidas definitivas fijadas en la resolución judicial, sin imposición de las costas procesales."

SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la Procuradora doña Ana Rodríguez Vela en la representación indicada, quien solicitó una sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la de instancia desestimando íntegramente la demanda condenando en costas al actor. Subsidiariamente, se incremente la pensión de alimentos fijada en la sentencia que se recurre.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Ildefonso interesaron la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente, señalándose para la deliberación del Tribunal y quedando los autos pendientes de dictar sentencia, tras la deliberación del tribunal que tuvo lugar el día ocho del presente mes de noviembre.

CUARTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . El actor don Ildefonso formuló demanda reclamando la modificación de una de las medidas acordadas en la sentencia por la que se declaró el divorcio de los ahora litigantes, en concreto la extinción de la pensión fijada a favor de la hija común del matrimonio. El Juzgado de instancia rebajó a 70 € la pensión de 205 € que venía satisfaciendo el apelante en dicho concepto, pronunciamiento contra el que formula recurso de apelación doña Trinidad .

Para la resolución del presente pleito debe partirse de que el día 2 de octubre de 2007 fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcañiz sentencia de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges ahora litigantes, y en ella se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 20 de julio de 2007 por el que, entre otras estipulaciones, acordaban que el padre abonaría en concepto de pensión alimenticia para la hija común la suma de 205 €. Alegó el actor en su demanda que se ha producido desde entonces un cambio de sus circunstancias económicas y personales que hacen imposible seguir abonando dicha pensión, en concreto: a/ que si bien estuvo dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos hasta el mes de diciembre de 2009, como consecuencia de una grave enfermedad fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de absoluta para todo trabajo con efectos desde el día 25 de enero de 2010, de tal forma que la pensión que ha devengado durante el año 2010 ha tenido una base reguladora de 637,17 €, careciendo de cualquier otro tipo de ingresos; b/ que en el año 2007 contrajo nuevo matrimonio del que también ha habido descendencia; c/ que en el año 2004 se vio obligado junto a sus padres a solicitar en el año 2004 un préstamo de 58.000 € dando como garantía el piso en el que en la actualidad vive el apelante junto a su actual esposa e hija, préstamo que en fecha 2 de septiembre de 2008 fue ampliado en la cantidad de 19.047,49 €, destinado íntegramente al pago de deudas contraídas en su día por el actor tras varios negocios frustrados.

La Magistrada-Juez de instancia, considerando que a la firma del convenio regulador el demandante era gerente en el sector de la construcción entiende que es obvio que sus ingresos eran más altos que los que percibe actualmente como pensión, por lo que rebaja la cuantía a satisfacer a su hija a la suma de 70 € mensuales. Frente a dicha resolución se alza ahora la Sra. Trinidad alegando que la juzgadora de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada, entendiendo que no han quedado acreditados los hechos en los que se sustenta la modificación de la medida definitiva recogida en la sentencia apelada: no existe documento alguno que justifique los ingresos que percibía el Sr. Ildefonso en el año 2007.

En los procedimientos de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio es preciso probar una serie de circunstancias para proceder a dicho cambio, como que las mismas hayan sido sobrevenidas con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas, que dicho cambio tenga entidad suficiente para justificar la modificación interesada y que sea permanente o al menos no obedezca a una situación de carácter transitorio. Y además, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de mayo de 1998 , la prueba de la alteración sustancial de circunstancias cuando fueren adoptadas de mutuo acuerdo ha de ser más estricta por expresar un concierto de voluntades.

En el presente caso tiene razón la apelante cuando arguye que el actor no ha probado los ingresos que percibía cuando en octubre de 2007 consideró asumible satisfacer una pensión a favor de su hija de 205 €, no pudiendo presumirse que su capacidad económica era mejor que la que presenta en la actualidad no solo porque estaba al alcance del demandante aportar las cuentas de lo que ingresaba entonces sino porque, como él mismo reconoce en su demanda, resultaron frustrados los negocios que regentó y por ello ya en el año 2004 tuvo que solicitar un préstamo que seguía abonando en el mes de octubre de 2007. Este dato, no obstante, debe ponerse en relación con el hecho de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial, aprobó a su favor con fecha 25 de enero de 2010 una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo por la que percibe alrededor de 650 € mensuales. No puede tenerse en cuenta el matrimonio que ha contraído del que ha tenido descendencia porque ya antes de dictarse la sentencia de divorcio de su primer matrimonio convivía con su nueva esposa y ya había nacido su segunda hija.

En base a todo ello esta Sala entiende que la disminución de la pensión establecida por sentencia a favor de la hija mayor del demandante es excesiva, siendo más acorde a las circunstancias acreditadas en autos rebajarla a la suma de 130 €, estimando así en parte el recurso formulado.

SEGUNDO . Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Rodríguez Vela en representación de doña Trinidad contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada en los autos civiles núm. 28/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcañiz , se revoca en parte la misma, en el sentido de fijar en 130 € (ciento treinta euros) mensuales la suma que deberá satisfacer don Ildefonso como pensión de alimentos a favor de su hija María (en lugar de los 70 € establecidos en la resolución apelada). Confirmándose el resto de la sentencia apelada. Sin hacer especial imposición de las costras procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.