Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 39/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/013776

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 39/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1365/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gracia

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua: OLGA LAJO RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Isaac

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO AÑUA SALAZAR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintidos de marzo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 155/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 39/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Divorcio nº 1365/10 promovido por Dª Gracia , dirigida por la letrada Dª Olga Lajo Rodríguez y representada por la procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia dictada en fecha 06.10.11 , siendo parte apelada D. Isaac dirigido por el letrado D. Fernando Añúa Salazar y representado por la procuradora Dª Blanca Bajo Palacios; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que DESESTIMANDO la pretensión sostenida por Dª Gracia , debo confirmar las medidas adoptadas por Sentencia 406/09 de 31 de julio del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria Gasteiz.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Gracia , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 28.11.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Isaac , escrito de oposición al recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 20.01.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 06.02.12 se señala para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2012.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora impugna la sentencia que desestima la modificación de las medidas solicitando de nuevo que se le otorgue la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, se establezca un régimen de comunicación y visitas con el padre; y se fije una pensión de alimentos a favor de los niños de doscientos euros para cada uno de ellos y a cargo del padre.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones controvertidas conviene recordar que el 15 de septiembre de 2.006 ambas partes suscribieron un Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio dictada el 16 de noviembre de 2.006 , en el que acordaban la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad a la madre. En la misma sentencia se fijaba un régimen de visitas a favor del padre, y la obligación de abonar ciento cincuenta euros en concepto de pensión de alimentos para los niños.

En octubre de 2.007 los niños pasaron a vivir con el padre, situación que fue el precedente de la posterior sentencia de modificación de medidas de fecha 31 de julio de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia, acordando la guarda y custodia de los menores para el progenitor; con un régimen de comunicación y visitas a favor de la madre; y estableciendo una pensión de alimentos para los hijos y a cargo de la madre de 310 euros.

El 3 de noviembre de 2.010 la madre solicita otra modificación de las medidas acordadas en la anterior sentencia, alega como principal motivo de esta nueva demanda que ahora cuenta con una vivienda digna para los niños, y que la conducta del padre no es la mas adecuada para educar a los menores, fue sorprendido cuando conducía bajo los efectos del alcohol, triplicando la tasa permitida en su vehículo y en compañía de los niños. Añade que el padre tiene problemas con el alcohol, y presenta como prueba el informe del equipo técnico que ha explorado y valorado las conductas de cada una de las partes.

Como punto de partida ha de tenerse presente que el art. 775 L.E.Civil de 2000 , en relación con lo dispuesto en los arts. 90 párrafo 3 º y 91 inciso final C.Civil , establece la posibilidad de que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal habiendo hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

Por tanto, para que prospere la modificación instada, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos o por la autoridad judicial para la fijación de dichas medidas en defecto de acuerdo de los cónyuges, la cual deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 L.E.Civil de 2000 ). La SAP Álava dictada el 30 de noviembre de 2.005 establece al respecto que "... el actor deberá justificar: que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos después de la sentencia; que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos; que la alteración revista cierto grado de permanencia en el tiempo; y, que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

SEGUNDO. - Partiendo de la doctrina que acabamos de exponer, procede examinar si las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de modificación de medidas dictada con fecha 31 de julio de 2.009 han variado.

Afirma la recurrente que en el año 2.007 no tenía una vivienda digna para sus hijos, los tres tenían que dormir en la misma habitación y en la misma cama, en estos momentos cuenta con una vivienda digna y adecuada para los niños.

En cuanto a la actitud del padre, afirma que tiene problemas con el alcohol y que esto puede perjudicar a los menores, presenta un recorte de periódico de fecha 25 de enero de 2.010; y el informe del equipo psicosocial con fecha 14 de abril de 2.011. El Sr. Isaac reconoce la noticia del periódico, pero alega que se trató de un hecho aislado sin trascendencia y que no ha influido en su relación con los niños.

El informe del equipo técnico refleja el problema, el Sr. Isaac muestra nerviosismo y angustia en aspectos que se refieren a una posible problemática de consumo de bebidas alcohólicas afirmando presentar un patrón de tipo social asociado a momentos de ocio y tiempo libre. Desde enero de 2.010 y debido al suceso en que se vio implicado al conducir bajo los efectos del alcohol llevando consigo a los menores, se inició intervención por parte de los Servicios Sociales con derivación del caso al servicio de alcoholismo y ludopatía dependiente de Osakidetza. De la información recogida a través de fuentes externas refiere la existencia de una intervención anterior en el año 2.009 (marzo-mayo) en la que derivó al paciente al hospital de día y que se vio interrumpida sin contar con el alta médica. Posteriormente retorna al tratamiento en febrero de 2.011 motivado por el presente procedimiento judicial. Se observa dificultad para asumir la necesidad de intervención profesional que le ayude a reducir o extinguir los consumos de alcohol, con una evolución variable en el tratamiento y una motivación hacia el mismo asentada mas en factores o presiones externas.

Sin embargo, muestra un conocimiento exhaustivo sobre todos los aspectos cotidianos de los hijos, con una implicación activa en su cuidado. Así mismo, el modelo educativo que emplea en el pautaje de normas, limites y sanciones se ajusta de manera adecuada a las necesidades y respuestas de los menores. A nivel psicoafectivo, se descarta cualquier variable relacionada con negligencia o trato inadecuado en el ejercicio parental. En relación a la vivienda Isaac dispone de un piso en régimen de alquiler social que cuenta con el espacio necesario para un correcto desarrollo de los menores, encontrándose ordenado y con un nivel de limpieza aceptable. En ella conviven padre e hijos, y temporalmente primo paterno, si bien durante la semana padre e hijos acostumbran a pernoctar en el domicilio de la abuela paterna debido fundamentalmente a la cercanía del colegio de los niños y al ahorro económico que esto le supone al padre. Los niños se encuentran correctamente integrados en el contexto paterno, su red de apoyo es amplia, su familia, la de su actual pareja, la hija de ésta y sus amistades.

En cuanto a los niños, ambos presentan un desarrollo físico y emocional acorde a su momento evolutivo. Descartan problemas de salud relevantes con un patrón comportamental dentro de la normalidad. No se observan elementos de desadaptación general. Itsasozain y Joseba se encuentran debidamente escolarizados en la Ikastola Abendaño de Vitoria, donde realizan 3º de Primaria. No existen problemas en el aula o de rendimiento escolar. Se observa un nivel de apego y vinculación adecuado con ambas figuras parentales.

Concluye que existen factores positivos y negativos en ambas alternativas parentales a la hora de llevar a cabo el ejercicio de la guarda y custodia adecuadamente. En concreto, se observa en la figura paterna un problema de consumo de bebidas alcohólicas que requiere de intervención terapéutica. Sin embargo, teniendo en cuenta la evolución variable del tratamiento hasta la fecha, el abandono del mismo cuando se relaja el control externo así como la minimización del problema, no existen garantías suficientes que nos hagan descartar episodios que impliquen riesgo para los menores. Por ello seria adecuada la continuación y finalización del tratamiento como garantía de un correcto ejercicio de sus funciones.

El Informe también pone de manifiesto la capacidad de la madre para atender de sus hijos, si bien, tiene un problema de disponibilidad horaria debido a su trabajo, en este sentido sería necesario un apoyo en su red social. Descarta la posibilidad de compartir la guarda y custodia por la mala relación entre los progenitores, prácticamente sin comunicación.

Atendiendo las premisas que el informe pone de manifiesto, la Sala considera que el padre atiende a los hijos de forma correcta tanto a nivel personal como educacional, y los niños se sienten queridos e integrados con el padre y en general con la familia paterna, quienes suplen las posibles carencias del padre. El problema con el alcohol ya existía en el año 2.009 cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas, e incluso con anterioridad, no expresando el informe que suponga un peligro concreto para los niños, aunque tampoco lo descarta. Todo parece indicar que el Sr. Isaac aprovecha para beber en su tiempo libre y de ocio, y con la excepción del incidente con el vehículo no ha implicado a los niños ni los ha perjudicado con esta mala práctica.

La madre está capacitada para ejercer la guarda y custodia, pero su horario laboral es complicado, trabaja a turnos en osakidetza, y de forma voluntaria en el bar de su compañero sentimental. Los niños de nueve años necesitan de alguien los acompañe en casa cuando la madre no está, y también en sus salidas, no contando la madre con apoyo suficiente en su entorno. El padre está en paro, dispone de tiempo y también de su entorno familiar para cuidar de los niños, quienes de lunes a viernes duermen en casa de los abuelos paternos que está más cerca del colegio, y además los cuidan y ayudan.

En consecuencia, la parte actora no acredita que las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de modificación de medidas hayan cambiado, a excepción de que digan de una vivienda por lo que no procede acceder a sus pretensiones. Y lo que es mas importante, los niños residen con su padre desde que tenían cinco años, hace más de cuatro, están cuidados y adaptados a su entorno familiar, se sienten queridos y apoyados. En el colegio se sienten integrados en el aula y no tienen problemas con sus estudios. Otro cambio podría ser negativo para su desarrollo personal y educativo, no tienen problemas en su entorno y la patología de su padre no parece tan grave como para que se cambie la guarda y custodia. También mantienen una buena relación con la madre quien podría aprovechar su tiempo libre para estar mas tiempo con sus hijos puesto que la relación con ellos es buena, la sentencia anterior fija un régimen amplio de visitas, diariamente desde la salida del colegio hasta las 21 horas. En virtud de todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar.

La desestimación de este motivo hace innecesario entrar en el análisis del referido a la pensión de alimentos, que deberá ser abonada por la madre en la cuantía que ya fijó la sentencia de modificación de medidas dictada el 31 de julio de 2.009.

TERCERO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por la recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Gracia representada por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas nº 1365/10, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas a la recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.