Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 609/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº609-11.

Juzgado de Primera Instancia nº1 de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio verbal nº1163-09.

S E N T E N C I A Nº155/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a 14 de marzo del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº609-11 los autos de juicio verbal nº1163-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Doña Otilia que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Miralles Morera y defendidos por la Letrada Señora Richarte Salazar y siendo apelado la parte demandada Don Jose Pedro representado por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez y defendidos por la Letrado Señora Soler Domínguez.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio verbal nº1163-09 en fecha 28-10-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por Jose Pedro contra Otilia debo acordar las siguientes medidas en beneficio de Ana María y Alejo :

1º.- Ana María y Alejo quedarán sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, igualmente estará bajo la guardia y custodia de Jose Pedro , debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo se deberá de recabar el consentimitno del otro progenitor ( que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, oritentación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicologicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

2º- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio el siguiente: Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio en que la madre recogerá a éstos del centro escolar hasta el lunes mañana momento en el que los reintegrará a dicho centro al comienzo de las clases. Dos tardes intersemanales, preferentemente lunes y miércoles (pudiendo la madre cambiar dichas tardes por la de otro día intersemanal, excepto viernes, preavisando a la padre con 24 horas de antelación y, en caso de que los menores las tardes elegidas desarrollasen actividades extraescolares, tendá la madre obligación de llevarlos o recogerlos a la salida de dicha actividad), desde la salida del colegio a las veinte horas. Además de los siguientes periodos vacacionales: Vacaciones de verano: Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre , dessde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces el 15 de agosto a las 20:00 horas con elpadre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el dia anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden. Navidad.- Años Pares:del último ?dia lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el úlitmo día vacacioanl de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa . Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacioal a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodod vacacional. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos la menro será recogida a la salda del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 20:00 horas. En cuanto a los días especiales, con independiencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Dia de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menro con elprogenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor. Todo lo dispuesto se establece en defecto de acuerdo para dar de esta forma libertad plena a las partes.

3º.- Se señala la cantidad de 200 Euros en concepto de alimentos en favor de Ana María Y Alejo (esta cuantía incluye a ambos hijos), cantidad que la madre ingresará los primeros diez días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenirot el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar la hija, entre los que no se incluyen los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse poralimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir el 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores,entendiendose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare trasncurrir elplazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las parte sobre la procedencia del gato deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán relalizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4º.- Se atribuye elsuso de la vivenda conyugal y el ajuar familiar, a Jose Pedro para que habiete en la misma con los menores Ana María y Alejo .

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº609-11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 13-3-12 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte actora , Doña Otilia , la sentencia de instancia en lo concerniente a la guarda y custodia de los hijos y las demás medidas que ello conlleva, en relación al régimen de visitas, atribución del domicilio familiar, asi como la pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre en cuantía de 600?/mes.Siendo la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda planteada por la apelante, atribuyendo la guarda y custodia de los hijos al padre, el domicilio familiar, se establece un régimen de visitas para la madre, y el pago de una pensión de alimentos de 200? a cargo de la demandante para los dos hijos y el pago del 50% de los pagos extraordinarios.

Segundo .- El primer punto a analizar es el de la custodia de los menores al haber sido concedida en la sentencia al padre y que la madre a través de su recurso, pretende impugnar y que se le conceda a ella, problema al que debe darse respuesta de conformidad con el criterio del beneficio e interés del menor, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , normativa que impone según se ha dicho la adopción de decisiones pensadas en favor del sujeto infantil, atendiendo además al principio del beneficio del menor recogido en el art. 39 de la Constitución , así como en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de fecha 20 de noviembre de 1959 y los artículos 92 del CC , en relación con los artículos 93, 94, 103, 154, 158, 159 y 170 entre otros, ponderando las aptitudes de uno y otro progenitor respecto de lo que contribuya a un perfecto desarrollo de lo que constituye el motivo de protección. Criterio este también acogido de manera reiterada por la Jurisprudencia del TS, que resalta esa protección del interés de los menores (Sentencias de 31-12 de 1982 , de 2-5-1983 , y de 12-2 de 1992 ). Para la determinación de la guarda y custodia de los hijos menores de una pareja que decide dar fin a su relación en común, en favor de uno u otro progenitor, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado, siempre partiendo de la extrema complejidad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. En defecto de acuerdo de los padres, la decisión judicial como última solución, trata de remediar la situación provocada por la falta de este consenso, estableciendo aquellas medidas mínimas que exija la nueva situación derivada de la terminación de la vida en común de los progenitores siempre en beneficio del menor.

Pues bien, el criterio judicial de primera instancia que otorga la guarda y custodia de los hijos a favor del padre debe respetarse por cuanto no se han desvirtuado en esta alzada las bases que llevaron a dicho pronunciamiento ni se ha puesto de manifiesto que sea más beneficioso para los menores estar en compañía de su madre. No se ha probado que la madre reúna unas condiciones y entorno más apto para ofrecer estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral de los menores. Realiza el juzgador de instancia una valoración correcta y ajustada a los principios antes expuestos, a la hora de tomar su decisión sobre la guarda y custodia de los menores, pues si bien la apelante, esta en tratamiento de su adicción no está totalmente recuperada, pues del informe médico aportado por esta, se expresa que su enfermedad está en remisión pero no totalmente curada de la misma, de manera que en el momento en que la misma se haya rehabilitado de la adicción que presenta, podría plantearse si es más conveniente que los menores vivan con ella, pero no en este momento en el que persisten las circunstancias que aconsejan que sea el padre el que se ocupe en este momento de los hijos.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Miralles Morera en representación de Doña Otilia contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Villajoyosa en fecha 28-10-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.