Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 34/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000155/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 26 de marzo de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio cambiario nº 212/10, Rollo de Sala nº 0000034/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil ' EL DOMINIO DE LAYOS SL, representada por el Procurador D. DIONISIO MANTILLA RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado D. Juan de Lecea Aguirre ; y partes apeladas la mercantil ' PEYBER HISPANICA SL ', representada por la Procuradora Dª. TERESA CAMY RODRÍGUEZ-HESLES, y asistida del Letrado D. RAMON PLATERO PARADA y la mercantil ' ACTIVA-DOS S.L.'.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Activa-Dos S.L. y Dominio de Layos S.L. y en consecuencia estimo la demanda inicialmente interpuesta por Peyber Hispánica S.L.

Condeno a Activa Dos S.L. y Dominio de Layos S.L. al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. -La demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Laredo, en petición de otra que, revocando la anterior, estime la oposición a la demanda cambiaria, y acuerde el alzamiento de la ejecución despachada y del embargo preventivo, con imposición de las costas de ambas instancias a la demandante. Como antecedentes, conviene destacar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción cambiaria mediante la que se pretende el cobro del pagaré obrante al folio 21, que trae causa de un contrato de ejecución de obra que celebraron la demandante (como contratista) y la demandada (como promotora) el día 9 marzo de 2007 (contrato unido a los folios 269 y siguientes), por virtud del cual la demandante se obligaba a construir 10 viviendas unifamiliares en un pueblo de Toledo. Como cláusula undécima del contrato, las partes pactaron que 'en el caso de producirse un retraso superior a dos meses en el cumplimiento de los plazos establecidos, para cualquiera de las fases, la propiedad podrá rescindir el contrato, debiendo la contratista abandonar la obra al primer requerimiento de la propiedad. En tal caso, la propiedad retendría provisionalmente todas las cantidades que en ese momento se deban a la contratista, con el fin de hacer frente a los posibles mayores costes de obra que los pactados. Cuando la propiedad pueda calcular los referidos gastos, descontará éstos de las cantidades retenidas a la contratista, pudiendo hacer uso de los avales de garantía'.

SEGUNDO.- Ante los Juzgados de Madrid, la constructora presentó demanda contra la promotora (obrante a los folios 113 y siguientes), mediante la que solicitó que se declarara la recepción definitiva de la obra con fecha 13 junio 2009, y se condenara a la demandada (la promotora) a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver a la demandante el aval original que en su día le entregó, más los gastos e intereses preceptivos de dicha suma. En dicho procedimiento, la promotora, además de oponerse a la demanda, reconvino en petición de una sentencia que declarara que la obra contratada por ella no estaba finalizado, por existir desperfectos que debían ser reparados por la constructora; que declarara que la constructora habría incumplido el plazo final de la obra fijado en el contrato de construcción; y que condenara a la constructora a indemnizar a la promotora, en concepto de penalidad, en la cantidad que resulte de aplicar lo pactado en la estipulación duodécima, desde el día 11 julio 2008, en que debió finalizar la obra, hasta que se acredite la finalización de la misma con la reparación de todos los desperfectos que presenta. Puede afirmarse, por tanto, que la promotora no sólo no resolvió el contrato, sino que está interesando su pleno y exacto cumplimiento.

TERCERO.- En el pleito que nos ocupa, la demandada-promotora opuso una única excepción: la facultad de retener las cantidades debidas, que le habría sido concedida en la cláusula undécima del contrato. Sin necesidad de muchas explicaciones, el recurso debe decaer, porque el presupuesto de esa facultad es la resolución de contrato, y la apelante no sólo no ha actuado la resolución, sino que en otro procedimiento está expresamente interesando el cumplimiento del contrato.

CUARTO. - Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil EL DOMINIO DE LAYOS, S.L., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laredo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.