Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 15/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 155-12

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

En León, a once de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 213/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 15/2012, en los que aparece como parte apelante ARCO PONFERRADA S.L.L., representada por la Procuradora Dña. Nelida Pérez Gutiérrez y asistida por la Letrada Dña. Beatriz Álvarez Díaz y como parte apelada D. Eliseo , representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Prieto Fernández, asistido por el Letrado D. Javier Hoyos Núñez, sobre reclamación cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Conde Álvarez en nombre y representación de D. Eliseo debo condenar y condeno a la demandada ARCO PONFERRADA, S.L. con Procurador Sr. Tahoces Barba a pagar a la actora la cantidad de 7.451,66 € que se incrementa en la cantidad correspondiente al interés legal desde la fecha de interposición de demanda del Juicio monitorio nº 1063/2009, y con expresa condena en costas a dicha demandada.

Que desestimo la reconvención formulada por Arco Ponferrada, S.L., con expresa imposición en costas a ésta de dicha reconvención, absolviendo a D. Eliseo de toda pretensión formulada contra él " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 10 de abril actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Eliseo se formuló demanda contra la entidad mercantil "Arco Ponferrada, S.L.L.", solicitando fuera condenada al pago al actor de 7.451,66 euros, más intereses, que le adeudaba como consecuencia del impago de parte de las obras ejecutadas, según contratos al efecto. La demandada, en su contestación a la demanda, opuso la exceptio non rite adimpleti contractus, o defectuosa ejecución de de los trabajos realizados por el actor que supuestamente habrían dado lugar a la necesidad de reparaciones, con coste superior a la cantidad reclamada, al tiempo que dedujo reconvención reclamando la suma de 7.922,68 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios derivados de dichos defectos.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y desestima la reconvención.

La entidad mercantil "Arco Ponferrada, S.L.L." apeló dicha sentencia, interesando en su escrito de recurso, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Es cuestión no controvertida que entre las partes que ahora litigan, se celebraron unos contratos a cuya virtud D. Eliseo , que en este tramite figura como recurrido, se comprometía a llevar a cabo la ejecución de la obra consistente en el alicatado de cocinas y baños en las obras denominadas "Chalet del Canal" y "Viviendas en Avenida de América", que la demandada, ahora recurrente, estaba construyendo.

Existe igualmente conformidad que aún están pendientes de abono las facturas emitidas por el actor por trabajos ejecutados en dichas obras, concretamente una, por importe de 3.370,73 euros, correspondiente a la obra "Chalet del Canal", y otra, por importe de 4.080,93 euros, correspondiente a la obra de "Viviendas en Avenida de América", las cuáles son objeto de reclamación en este procedimiento.

Producida la recepción de la obra por la entidad demandada, reitera esta última en esta alzada, para oponerse a la reclamación que del precio pendiente de abonar se le hace de adverso, la exceptio non rite adimpleti contractus, alegando la existencia de graves defectos en la obra de alicatado ejecutada por la actora en las "Viviendas de la Avenida de América", cuya subsanación habría sido llevado a cabo por la propia demandada que valora dichos trabajos en la suma de 7.922,68 euros, esto es, ligeramente superior a la reclamada por lo que practicada la compensación de créditos procedente en atención a la parte del precio adeudado por la propiedad, y los vicios constructivos de cuya subsanación ha de responder la contratista resulta que la demandada nada vendría a adeudar al actor, antes bien resultaría acreedora de la misma. Al tiempo reclama una cantidad similar a la valoración de los trabajos de reparación por los perjuicios derivados de tales vicios.

El arrendamiento de obra descrito en el articulo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.979 y 14 de junio de 1.980 ).

En el presente caso lo opuesto por la parte demandada fue la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en la existencia de anomalías en la ejecución de la obra contratada que no obstante no la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente, pretendiendo en base a ello una reducción en el precio en la cuantía correspondiente a los gastos que hubo de asumir la demandada para su subsanación, y así con la el escrito de contestación se acompaña un informe valorativo emitido por la propia demandada, por importe total de 7.922,68 euros.

La juez de primera instancia funda el rechazo de la posición de la demandada en la falta de prueba de que los defectos existentes en el alicatado fueran imputables a una mala ejecución de los trabajos de colocación de los azulejos que habían sido contratados al actor.

Que parte de los azulejos colocados en varios baños y aseos y en una cocina se desprendieron es un hecho que admite hasta el propio actor y D. Nicolas , que subcontratado por aquel intervino en su colocación, según se desprende de las manifestaciones efectuadas por ambos en el acto del juicio.

Ahora bien, cada una de las partes litigantes ha defendido una causa diferente para explicar la caída o desprendimiento de los azulejos.

La parte demandada, ahora apelante, sitúa la causa del desprendimiento en el hecho de que el alicatador aplicó demasiada superficie de cemento cola y cuando fue a colocar los azulejos el cemento cola había perdido sus propiedades y en no haber golpeado estos lo suficiente para que se adhirieran al cemento cola.

El actor, ahora apelado, considera por el contrario, que la caída ha sido consecuencia de los movimientos del edificio, al repisar.

En el acto del juicio comparecieron como testigos D. Nicolas , que llevo a cabo, como subcontratista, la colocación de los azulejos, y D. Carlos José , que intervino en la colocación de la plaqueta, manifestando el primero que el desprendimiento de los azulejos se produjo por repise del edificio pues cuando fueron a reparar comprobó que había grietas en las paredes y que estaba agrietada hasta la cola, coincidiendo, además, la ubicación de las grietas en los diferentes baños, y, el segundo, que cuando el fue a instalar la plaqueta el alicatador estaba concluyendo de colocar el azulejo sin que en ese momento observara problema alguno.

Por la parte demandada ni siquiera propuso todos los medios de prueba que estaban a su alcance, pues únicamente propuso como prueba, aparte del interrogatorio del actor, la testifical de D. Alonso , comercial de la empresa que suministró el cemento cola utilizado para la colocación de los azulejos quien manifestó haber sido llamado para ver la obra y que creía recordar que había algún azulejo levantado pero que el bizcocho había pegado a la masa por lo que concluyo que no había existido ningún problema con el cemento cola, pero no solicitó fuera citado el Arquitecto Técnico, que intervino en la obra y que hubiese podido informar sobre las circunstancias relativas a los problemas que presentó el alicatado, ni como tampoco se ha aportado el certificado de finalización de la obra - art. 13 de la LOE -, que debía haber puesto de manifiesto la existencia de defectos y la exigencia de subsanación, y si bien aportó un informe de elaboración propia sobre valoración de los trabajos de reparación es lo cierto que ninguna prueba aportó que acreditara la efectiva realización de dichos trabajos pues tampoco solicitó fueran citados los empleados que las habrían llevado a efecto ni aportó los albaranes correspondientes a los materiales que supuestamente hubieron de realizarse para ejecutar tales trabajos, pasividad probatoria que ha de perjudicar a dicha parte pues la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 2 diciembre y 28 noviembre 1996 , criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LECiv , a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En consecuencia, a la vista de todo ello la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia de haber de imputarse a la caída de los azulejos a un repise del edificio, y no a una mala ejecución de la misma, se presenta acorde al resultado de la prueba practicada, y, en consecuencia, la excepción articulada de non rite adimpleti contractus no puede ser acogida, y máxime cuando la demandada tampoco ha acreditado haber realizado obra de reparación alguna de las eventuales deficiencias.

En definitiva, no se aprecia la existencia del error valorativo en la apreciación de la prueba que se denuncia como motivo del recurso por lo el mismo debe decaer y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Arco Ponferrada, S.L.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de septiembre de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Ponferrada , en autos de Juicio de menor Cuantía núm. 213/10, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente aquella y, con imposición a dicha apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

No tifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.