Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 35/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00155/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 35/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1806/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado ARANDA PECO INSTALACIONES S.L. , representada por la Procuradora Dña. Isabel Sánchez Ridao y de otra, como apelado/apelante BUILDINGS & FLATS S.L. , representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil ARANDA PECO INSTALACIONES, S.L. contra la entidad BUILDING & FLATS, S.L. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCO CON TRES EUROS, (14.805,03 euros), e intereses previstos en el art. 576 de la LEC . Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de ARANDA PECO INSTALACIONES S.L., y de BUILDINGS & FLATS S.L. se interpusieron respectivos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición a los recursos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, al considerar probada la existencia de la deuda reclamada, pero no accedió a la devolución de las retenciones al entender que su abono no depende del contratista sino del dueño de la obra.

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las dos litigantes.

La demandada BUILDINGS & FLATS S.L. reiteró en su escrito de recurso la alegación de prejudicialidad civil respecto del procedimiento ordinario 654/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de los de Madrid, en el que Buildings reclama de la promotora Beluca Asesoría S.L. -que resolvió unilateralmente el contrato de obra- el exceso de obra ejecutado, así como el importe de las retenciones practicadas por la promotora en garantía de dichos trabajos. En segundo lugar, planteó nulidad de actuaciones al haberse infringido normas procesales relativas a la prueba, por cuanto que se dictó sentencia sin haberse practicado todas las pruebas propuestas y admitidas en la audiencia previa. Y en tercer lugar, y con relación al fondo del asunto, alega error en la valoración de la prueba , porque no ha quedado probado que la demandante haya realizado los trabajos cuya obligación de pago se demanda a Buildings, lo que está siendo objeto de otro procedimiento judicial.

La demandante ARANDA PECO INSTALACIONES S.L. por su lado apoya su recurso de apelación en una única alegación en la que entiende que el juzgador de instancia ha incurrido en error de derecho al desestimar la pretensión relativa a la devolución de las retenciones efectuadas en las facturas, por aplicación incorrecta del artículo 1.597 del Código civil , ya que el hecho de que en el ámbito del arrendamiento de obras exista la posibilidad de instar una acción directa contra el dueño de la obra no afecta a la independencia del subcontrato respecto del contrato del que dimana. Y las retenciones reclamadas son parte del precio de los trabajos realizados y a los que se refiere la factura que sirve de base a la demanda.

SEGUNDO. Sobre la prejudicialidad civil.

Como la propia demandada reconoce, este tema ya fue resuelto por el juzgado de primera instancia en el Auto de fecha 18 de febrero de 2010. En él se daba explicación suficiente del por qué de la desestimación de la cuestión, que la apelante ni siquiera ha referido ni discutido en su escrito. Se limita a referir la existencia de otro procedimiento judicial -en el que litigan ella y la propiedad de la obra-, pero sin argumentar o exponer las razones por las que este caso puede ser encuadrado en los supuestos del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y por ello difícilmente podrá contestar este tribunal a argumentos inexistentes. Y sí, por el contrario, debemos mantener los argumentos expuestos por el Juez de instancia.

Por lo que la cuestión no debe prosperar.

TERCERO. Sobre las posibles infracciones procesales.

Las posibles infracciones procesales relacionadas con la denegación de prueba o con la falta de práctica de aquellas pruebas que fueron admitidas en la primera instancia es posible subsanarlas en la segunda instancia en la forma que regula el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A ese mecanismo acudió la ahora apelante al solicitar en su escrito de recurso que se practicara la prueba documental en la segunda instancia. El tema se estudió en este tribunal y se resolvió en el Auto de fecha 28 de febrero de 2011 , en el que se consideró que el juzgado de primera instancia no había infringido las normas procesales al dictar sentencia sin haber esperado a la práctica de la prueba documental, y que, obtenida ésta (la relativa al testimonio solicitado al Juzgado de Primera Instancia nº 61, del informe pericial incorporado al Procedimiento Ordinario nº 654/09) después de la sentencia, dicha documental sería tenida en cuenta por este tribunal al resolver el fondo del asunto.

A dichos argumentos nos remitimos. Y no habiendo infracción procesal ni situación de indefensión para la parte, procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la existencia de la deuda.

La razón por la que la apelante se opone a la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia se sintetiza en la alegación de que " no ha existido prueba que acredite la realización de los trabajos por parte de ARANDA PECO, de la que deriva la obligación de pago ". Y al socaire de esa alegación vuelve a resucitar el tema de la cuestión prejudicial civil, remitiéndose al resultado del proceso judicial antes citado.

Se podría decir que con esta alegación del recurso la demandada plantea una cuestión nueva, porque en su escrito de contestación a la demanda -donde debió dejar planteada con claridad su oposición a la demanda- no discutió la realidad de los trabajos facturados por ARANDA sino que se limitó a resaltar la incidencia que en su relación contractual con la demandante tuvo la resolución anticipada del contrato principal por parte de la propiedad de la obra, la empresa Beluca Asesoría S.L.

No obstante, aún entrando en el fondo del asunto y examinando las alegaciones y pruebas aportadas por las partes, no se puede decir que el juez de primera instancia haya valorado erróneamente la prueba al considerar acreditada la realización de los trabajos a que se refiere la factura reclamada, porque está acreditada y reconocida la relación contractual entre ARANDA y BUILDINGS; está acreditada la realización de partidas de obra que ya ha sido abonadas tras la emisión de facturas anteriores; y está acreditado y reconocido que se resolvió la relación contractual por decisión unilateral del BUILDINGS. En ese contexto contractual es de lógica y de sentido común que, si se emite una factura en la forma pactada en el contrato, se pueda considerar cierto el contenido de la misma, salvo prueba en contrario. Si Aranda trabajaba para Buildings correspondía a ésta saber si la subcontratista estaba o no cumpliendo con el objeto del subcontrato. Y hasta la resolución del mismo no consta que hubiera habido queja o reparo alguno. Y ante la emisión de la factura Buildings podría haber impugnado la realización de los trabajos facturados o de alguno de ellos; pero no ha sido así. Oponer al cobro el hecho obstativo de que no consta que los trabajos hayan sido realizados a plena conformidad, no es suficiente; hay que afrontar la carga de tener que probar ese hecho obstativo, como establece el artículo 217 LEC .

Y, por otro lado, si se tiene en cuenta el informe pericial aportado después de dictada la sentencia -informe proveniente del Juzgado de Primera Instancia nº 61 del procedimiento ordinario en que litigan la apelante y la promotora-, se comprueba que en el mismo no hay dato o conclusión alguna que permita inferir que los trabajos facturados por ARANDA no hayan sido realizados, o no haya sido realizados correctamente. Además de que la apelante iría contra sus propios actos al dudar ahora de la correcta realización de los trabajos, cuando en su demanda reconvencional (doc.nº 3 de la contestación) sostuvo que la obra había sido recibida de conformidad antes de la resolución del contrato y por eso reclamaba la devolución de las cantidades objeto de retención. Y no se puede desplazar sobre la demandante el peso de la dificultad que la demandada tenga a la hora de cobrar de la promotora el importe de la obra contratada con ella. Las obligaciones contractuales son perfectamente distinguibles y separables (las del contrato principal y las del subcontrato), y cada cual tiene que arrostrar el cumplimiento de aquellas a las que se obligó en cada contrato concreto. Y sólo, en el caso del artículo 1.597 CC , surgiría para la demandante el derecho (que no la obligación) de poder reclamar del propietario de la obra la cantidad en que éste fuere deudor todavía del subcontratista; pero su crédito actual no puede quedar a expensas de que la demandada cobre del promotor las cantidades a las que por su trabajo tenga derecho.

Por ello no se puede sostener que el juez de instancia haya incurrido en error al valorar la prueba documental. Y ello determina que el motivo de recuso deba ser desestimado.

QUINTO. Sobre el derecho a la devolución de las retenciones efectuadas en el pago de las facturas.

El recurso de apelación de la parte demandante tiene como único punto de controversia la decisión del juzgador de instancia de no considerar procedente la devolución de las cantidades retenidas por la demandada en cada una de las facturas giradas por la demandante. La razón en la que se apoya la sentencia es el hecho de que la demandante siguiera en la obra realizando trabajos de fontanería para la propiedad hasta la finalización de las obras.

Sin embargo ese argumento no es válido jurídicamente porque el plano en el que se reclaman las retenciones no tiene que ver con el plano de las obras posteriores realizadas directamente bajo las órdenes de la propiedad, sino con el plano inmediatamente anterior a la resolución del subcontrato suscrito entre la demandante y la subcontratista.

En el presente caso, en que se produjo la resolución unilateral del subcontrato por parte de BUILDINGS y que lo que se reclama es la facturación de los trabajos realizados hasta ese momento y las retenciones efectuadas hasta ese momento, la responsabilidad de pago incumbe sólo a BUILDINGS que por el subcontrato se obligó con ARANDA a abonarle el precio de sus trabajos. Y ello al margen de lo que BUILDINGS hubiera pactado con la promotora. La obligada a pagar a ARANDA no era la promotora (aunque ésta se beneficiase a la postre con el trabajo de ARANDA) sino que quien se había obligado a pagar era BUILDINGS, sin la condición de que antes le pagase la promotora.

De ahí que las retenciones que BUILDINGS hacía a ARANDA fuesen en garantía del buen trabajo de la subcontratada para con la subcontratista (aunque ésta tuviera luego que responder ante la promotora).

La controversia debe resolverse, pues, en el ámbito puramente contractual del subcontrato, que era la fuente de obligaciones para los ahora litigantes ( art. 1.089 CC ). Y la parte demandada se hallaba sujeta al pago por virtud del contrato con ARANDA ( art. 1.091 CC ), por más que -en caso de impago de ella- la demandante pudiera tener en su caso una acción de reclamación contra la promotora ( art. 1.597 CC ) con la que no había contratado.

Debe, pues, estimar el recurso de la actora y revocarse parcialmente la sentencia para dar lugar también a la estimación de esta pretensión de la demanda.

SEXTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso de la demandada lleva consigo la imposición de las costas del mismo a la apelante ( art. 398 LEC ).

Mientras que por la estimación del recurso de la demandante no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y las de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BUILDING & FLATS S.L. frente a ARANDA PECO INSTALACIONES S.L., y estimando el recurso de la demandante contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y tres de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de estimar totalmente la demanda interpuesta por ARANDA PECO INSTALACIONES S.L. contra BUILDING & FLATS S.L., y condenar a la demandada a que pague a la demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (18.588,72 €), intereses legales desde la interposición de la demanda y costas de la primera instancia.

Con imposición a la demandada apelante de las costas procesales de la segunda instancia causadas con su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.