Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 848/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 848/2010

JUICIO Nº 1576/2009

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Isabel y Jose Daniel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. NIEVES LOPEZ JIMENEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO M.. MELENDO DE LA HABA, Es parte recurrida LAUROSUR S.L. que está representado por el Procurador D. IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ y defendido por el Letrado D. TELLEZ MARQUEZ, A. JAVIER, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de abril de 2010 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales Dña. Nieves López Jiménez, en nombre y representación de Dña. Isabel y D. Jose Daniel , asistido por el Letrado D. Francisco M. Melendo de la Haba, contra la entidad Laurosur, S.L. , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y asistido por el Letrado D. A. Javier Téllez Márquez debo absolver a la parte demandada de todos y cada uno de los pedimentos que contra la misma se formulan en la demanda, con imposición expresa de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de marzo de dos mil doce, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, doña Isabel y don Jose Daniel , dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito en fecha 30 de noviembre de 2007 entre aquellos y la demandada, entidad mercantil LAUROSUR, S.L., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta , por importe global de 5.350 euros, los intereses legales; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil .

El incumplimiento contractual de la demandada es referido a la obligación de notificar la obtención de préstamo hipotecario para la financiación de la promoción inmobiliaria, así como de notificar la formalización de aval bancario o póliza de seguro para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores; expresándose el temor racional de que las obras se demoren mas allá del tiempo de finalización establecido en el contrato.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

En el presente caso no resulta acreditado no ya un incumplimiento determinante de resolución, sino que ni siquiera puede imputarse a la parte demandada incumplimiento alguno, antes al contrario se revela que no es la parte vendedora la que manifiesta una voluntad incumplidora del contrato, constando que la actora ha dejado de pagar las cuotas pactadas.

Se realizan comentarios a distintas cláusulas contractuales que en absoluto son merecedoras de elevar a la consideración de incumplimiento, tales como las referidas a la financiación hipotecaria de la promotora. Constando el cumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de los anticipos mediante aval bancario. Sin que puedan tomare en consideración las alegaciones de la actora sobre supuesto retraso en la finalización de la obra y entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato; siendo así que cuando se interpone la demanda no se ha producido el vencimiento de tales plazos.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , basado en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba; y b) procedencia de la resolución del contrato por aplicación de la cláusula de arras penitenciales pactadas, pretensión alternativa formulada en el acto de la audiencia previa.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación,

Procediendo el examen separado de cada uno de los motivos del recurso, siguiendo la sistemática expuesta.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia errónea valoración de las pruebas por la Juzgadora de Primera Instancia. Esta Sala comparte plenamente las consideraciones que sirven de fundamento a la sentencia apelada, en el sentido, no ya sólo de entender que no se ha acreditado incumplimiento contractual alguno por la parte demandada, sino en el de excluir que los hechos alegados por los demandantes puedan ser calificados como propios incumplimientos. Efectivamente, la pretensión de resolución del contrato de compraventa carece de justificación alguna, al no evidenciarse que la parte promotora vendedora haya desatendido cualquiera de las obligaciones asumidas en dicho contrato, referidas esencialmente a la entrega de la vivienda en las condiciones pactadas en el contrato (en el momento de interposición de la demanda no había vencido el plazo de entrega), y al aseguramiento de la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en los términos establecidos en la Ley 57/1968 (consta la formalización de aval bancario a tal efecto, obrando un ejemplar del mismo en poder de los compradores).

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, contraídas a la documental, concluyendo, acertadamente a nuestro entender, que no se ha probado ningún incumplimiento contractual de la parte vendedora demandada.

Lo que determina el rechazo del primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la resolución del contrato por aplicación de la cláusula de arras penitenciales pactadas.

La parte apelante alega que, en cualquier caso, ha de acogerse la pretensión alternativa que planteó en el acto de la audiencia previa sobre la procedencia de la resolución del contrato de compraventa por aplicación del pacto de arras penitenciales recogido en el documento de reserva de venta suscrito por las partes en fecha 17 de noviembre de 2007, posteriormente complementado, que no sustituido, por el contrato de compraventa de fecha 30 de noviembre de 2007.

El motivo ha de ser rotundamente rechazado, teniéndose en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 ).

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, doña Isabel y don Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 22010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 19 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1576/09, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso, y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.